Дипломная работа: Облігації підприємств як об`єкт права

Визначення облігації міститься в Цивільному, Господарському кодексі України та Законі України «Про цінні папери та фондовий ринок». У частині 1 статті 7 ЗЦПФР зазначено, що облігація – це цінний папір, що посвідчує внесення його власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов’язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений умовами розміщення облігації строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено умовами розміщення. Що стосується законодавства найбільш спорідненої до України за правовою системою – Російської Федерації, там теж існує кілька визначень облігації:

-у статті 816 Цивільного кодексу Російської Федерації зазначено, що облігація - це цінний папір, що засвідчує право її власника на одержання від особи, що випустила облігацію, у передбачений нею строк номінальної вартості облігації або іншого майнового еквівалента. Облігація надає її власникові також право на одержання фіксованого в ній відсотка від номінальної вартості облігації або інші майнові права;

-у статті 2 Федерального закону Російської Федерації «Про ринок цінних паперів»: облігація — це емісійний цінний папір, що закріплює право її власника на одержання від емітента облігації в передбачений у ній строк її номінальної вартості або іншого майнового еквівалента. Облігація може також передбачати право її власника на одержання фіксованого в ній відсотка від номінальної вартості облігації або інші майнові права. Доходомпооблігаціїєвідсотокі/абодисконт;

-у ст. 33 Федерального закону Російської Федерації «Про акціонерні товариства»: облігація засвідчує право її власника вимагати погашення облігації (виплату номінальної вартості або номінальної вартості й відсотків) у встановлений термін.

Таким чином, визначення поняття «облігація» в обох правових системах є тотожними. Визначення поняття «облігація підприємства» ЗЦПФР не містить, однак її ознаки можна вивести з інших актів законодавства. На нашу думку, однієї визначальної ознаки, яка допоможе розмежувати облігації підприємств від інших видів облігацій, буде достатньо. Частиною 1 статті 164 Господарського кодексу України (надалі також – «ГКУ ») передбачено, що суб’єкт господарювання – юридична особа у випадках і порядку, передбачених законом, має право випускати від свого імені акції та облігації підприємства і реалізовувати їх громадянам та юридичним особам. Отже, емітентом облігацій підприємств може бути тільки юридична особа, яка є суб’єктом господарювання. Інші види облігацій, визначені Законом України «Про цінні папери та фондовий ринок», такі як державні облігації та облігації місцевих позик, не можуть випускатися юридичними особами, які є суб’єктами господарювання.

Таким чином, облігація підприємства – це цінний папір, що посвідчує внесення його власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом – юридичною особою, що є суб’єктом підприємницької діяльності, підтверджує зобов’язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений умовами розміщення облігації строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено умовами розміщення.

Для характеристики корпоративних облігацій необхідно виділити її ознаки. Оскільки корпоративна облігація є облігацією, для неї притаманні всі ознаки такого цінного паперу як облігація. Оскільки ж облігація є цінним папером – відповідно, її стосуються усі загальні ознаки, притаманні цінним паперам.

Ознаки цінних паперів, які закріплені в українському законодавстві, можна вивести з їх визначення. По-перше, облігація – це документ, який має бути встановленої законом форми із відповідними реквізитами. Форм існування корпоративних облігацій дві: документарна і бездокументарна. Відповідно до частин 3 та 4 статті 4 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» випуск цінних паперів у документарній формі здійснюється шляхом виготовлення сертифікатів, а під час випуску цінних паперів у бездокументарній формі емітент оформляє глобальний сертифікат, що відповідає загальному обсягу зареєстрованого випуску, і передає його на зберігання в депозитарій. Реквізити корпоративної облігації – це обов’язкові елементи, які має містити документ для того, щоб називатися облігацією. Однак на сьогодні у чистому вигляді існування одиничної облігації як документа законодавством України не передбачено. Описуючи документарну форму існування облігацій, законодавець вказує на реквізити, які повинен мати сертифікат облігацій. Відповідно до частини 8 статті 7 ЗЦПФР, у сертифікаті облігації зазначаються назва виду цінного паперу, найменування та місцезнаходження емітента, міжнародний ідентифікаційний номер цінного паперу, номінальна вартість облігації, загальна сума випуску, строк погашення, розмір та строки виплати (для відсоткової облігації), дата прийняття рішення про розміщення облігацій, підпис керівника емітента або іншої уповноваженої особи, засвідчений печаткою емітента. У випадку розміщення облігацій у бездокументарній формі, оформлюється глобальний сертифікат та тимчасовий глобальний сертифікат, реквізити яких містяться в додатках до Положення про глобальний сертифікат та тимчасовий глобальний сертифікат, яке затверджене Рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 13.09.2006 року № 806.

По-друге, цінний папір посвідчує грошові або інші майнові права, визначає взаємовідносини особи, яка їх розмістила або видала, і власника, передбачає виконання зобов’язань згідно з умовами його розміщення. Визначення майнових прав міститься в статті 3 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», де зазначено, що майновими правами, які можуть оцінюватися, визнаються будь-які права, пов’язані з майном, відмінні від права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів) та права вимоги. Облігація за своєю суттю засвідчує відносини позики між емітентом, який є боржником, та власником - кредитором. Відповідно до статті 1046 ЦКУ за договором позики позикодавець передає у власність позичальникові грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Відповідно до частини 1 статті 7 ЗЦПФР облігація підтверджує зобов’язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений умовами розміщення строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено умовами розміщення. Цьому обов’язку, відповідно, кореспондує майнове право власника облігації отримати її номінальну вартість і дохід за нею або в грошовій формі, або у вигляді товарів чи послуг, якщо це цільова облігація, або, якщо це конвертована облігація, отримати інший цінний папір замість старого.

По-четверте, облігації дозволяють передачу прав, що із них випливають, іншим особам. Корпоративні облігації бувають іменними і на пред’явника. Залежно від того, до якого виду належить та чи інша облігація, передбачається різна процедура переходу прав за цінним папером до іншої особи. Облігації випускаються з вільним колом обігу і з обмеженим колом обігу. Облігації, емітовані внаслідок приватного розміщення, випускаються з обмеженим колом обігу. Це робиться зазвичай на вимогу емітента, який найбільше зацікавлений у тому, щоб легше ідентифікувати свого кредитора. Разом із тим, заборона передачі прав за цінним папером є нікчемною, оскільки в такому випадку документ, на який поширюється ця заборона, не є цінним папером.

Відмінною ознакою облігацій підприємств є емітент, який їх випускає. Це може бути будь-яка юридична особа, яка є суб’єктом підприємницької діяльності, уповноважений орган управління якої прийняв рішення про випуск облігацій.

1. 2. Документарна та бездокументарна форма існування корпоративних облігації

Частиною 1 статті 194 Цивільного кодексу України (надалі також – «ЦКУ») визначено, що цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його розмістила (видала), і власником та передбачає виконання зобов’язань згідно з умовами його розміщення, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам. Цією нормою закріплюється, що цінний папір є документом. Частиною 3 статті 195 ЦКУ визначено, що цінні папери можуть існувати в документарній та бездокументарній формі. Таким чином, ЦКУ вводить таке поняття як «документ у бездокументарній формі», яке є нелогічним і заперечує саме себе. Однак, розтлумачивши зміст документарної і бездокументарної форми такого документа як цінний папір, можна зробити висновок, що суперечність існує тільки на рівні визначення терміну.

Відповідно до статті 27 Закону України «Про інформацію», документ – це передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання та поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носієві. Таким чином, зберігання цінного паперу на жорсткому диску депозитарія не втрачає такої властивості цінного паперу як документа, адже тоді інформація, яка дозволяє ідентифікувати певний цінний папір, міститься на відповідному матеріальному носії – жорсткому диску, у вигляді цілком матеріальних відбитків на ньому, здійснених за принципом магнітного запису на поверхні феромагнітного матеріалу, які можна побачити за допомогою спеціальних пристроїв та зчитати за допомогою комп’ютера[7] . На наш погляд, позиція певної групи юристів про те, що цінний папір, який існує у вигляді запису на жорсткому диску комп’ютера, не належить до об’єктів матеріального світу, є неправильною, оскільки із факту, що людина не бачить матеріального носія, на якому міститься певна інформація, не означає, що його як матеріального об’єкта не існує. Отже, цінний папір, виражений як на папері, так і на електронному носії, є документом.

Аналіз статті 195 ЦКУ та статті 4 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» дозволяє зробити висновок, що різниця між документарною і бездокументарною формами цінних паперів полягає в тому, що підтвердженням права власності на документарну форму цінних паперів є сертифікат цінних паперів, що містить реквізити відповідного виду цінних паперів певної емісії, данні про кількість цінних паперів та засвідчує сукупність прав, наданих цінним паперам; підтвердженням права власності на цінний папір у бездокументарній формі є здійснений зберігачем обліковий запис, який є підтвердженням права власності на цінний папір. Пункт 4. 9. Рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17.07.2003 року № 322 «Про затвердження Положення про порядок випуску облігацій підприємств» (надалі також – «Положення ») передбачає, що відомості про реєстратора (при документарній формі існування облігацій) або депозитарій (при бездокументарній формі існування облігацій), із якими емітент уклав (або має намір укласти) договір про ведення реєстру (при документарній формі існування облігацій) або договір про обслуговування випуску (при бездокументарній формі існування облігацій), крім випадків, коли облік прав за цінними паперами веде емітент відповідно до законодавства або облігації розміщуються на пред’явника. Відповідно до підпункту 7 пункту 3 цього Положення одним із етапів відкритого розміщення облігацій є виготовлення сертифікатів цінних паперів у разі розміщення облігацій у документарній формі або розміщення глобального сертифіката, якщо облігації випускаються в бездокументарній формі. Таким чином, цінний папір і в документарній, і в без документарній формі, є документом. Різниця між ними полягає в тому, що цінний папір в документарній формі, відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів», - це сертифікат цінного паперу, що містить реквізити відповідного виду цінних паперів та засвідчує сукупність прав, наданих цими цінними паперами, а «бездокументарною» формою цінного паперу є здійснений зберігачем обліковий запис на «рахунку у цінних паперах». Тобто неточність у ЦКУ стосовно існування поняття «документ у бездокументарній формі» існує тільки на рівні визначення терміну, оскільки зміст документарної і бездокументарної форми розмежований у законодавстві і, незважаючи на форму існування, цінний папір може вважатися документом.

На наш погляд, не можна однозначно сказати, яка з форм існування корпоративних облігацій є кращою для використання. Усе залежить від запланованого характеру взаємодії емітента з професійними учасниками фондового ринку та покупцями. Вибір бездокументарної форми буде доцільним, якщо у майбутньому доведеться укладати угоду з цінними паперами на фондовій біржі або на організаційно оформленому позабіржовому ринку, адже документарна форма потребує від власників переведення таких паперів у бездокументарну форму, що призводить до значних витрат часу і коштів. Якщо цього робити не потрібно, тоді документарна форма є більш зручною, адже власникові не доведеться укладати договір про відкриття рахунку в цінних паперах (виключається ланка «власник цінного паперу» - «зберігач»)[8] .

Законом може встановлюватися, що облігації підприємств розміщуються тільки або в документарній, або в бездокументарній формі. Наприклад, відповідно до частини 6 статті 4 Закону України «Про іпотечні облігації», випуск іпотечних облігації здійснюється в бездокументарній формі.

2. 3. Класифікація корпоративних облігацій

Класифікація – це поділ на групи залежно від того чи іншого критерію. Класифікувати облігації можна за багатьма ознаками, однак ми зупинимося на тих, які мають практичне значення.

Пунктом 5 Розділу 1 Положення передбачено, що емітент може розміщувати іменні облігації та облігації на пред’явника; відсоткові, цільові та дисконтні облігації; звичайні (незабезпечені) та забезпечені. В основу цієї норми покладено 3 критерії класифікації:

Практичне значення класифікації облігацій підприємств на іменні та на пред’явника виражається у наданні різного правового значення певному виду цінних паперів, а також у встановленому порядку передачі прав за цінним папером[9] . На думку В. В. Посполітака, виходячи зі змісту ст. 197 ЦКУ (норма не містить слів «якщо інше не передбачено законом») унеможливлюється подальше знерухомлення цінних паперів на пред’явника (абзац 2 частини 2 статті 5 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні»), а цінні папери на пред’явника можуть існувати виключно у «документарній» формі[10] . Права за облігацією на пред’явника передаються з моменту врученням її іншій особі. Відповідно до пункту 5. 1. Розділу 1 Положення облігації на пред’явника можуть пропонуватися виключно для відкритого (публічного) розміщення. Емітент не може видавати бланк сертифіката облігацій на пред’явника в процесі розміщення таких облігацій. Під час розміщення облігацій на пред’явника емітент видає першому власнику письмове зобов’язання про видачу сертифіката облігації. Як правило, емітенти випускають іменні облігації, а не облігації на пред’явника, щоб можна було відслідкувати своїх кредиторів. Тим не менше, можливість випуску облігацій на пред’явника існує. Права за іменними облігаціями передаються в порядку цесії, відповідно до ч. 4 ст. 196 Цивільного кодексу України. Передача прав за іменними цінними паперами ускладнена необхідністю дотримання певних формальностей, що суттєво знижує їх оборотоздатність[11] . Відповідно до частини 3 статті 163 ГКУ, іменні цінні папери передаються шляхом повного індосаменту (передавальним написом, який засвідчує перехід прав за цінним папером до іншої особи), якщо інше не передбачено законом або в них спеціально не вказано, що вони не підлягають передачі. Таким чином, ГКУ обмежує коло правочинів, за якими можна здійснити цесію.

Іменна облігація дає змогу ідентифікувати його власника. У такій облігації ім’я власника зазначається на сертифікаті облігації, а також у реєстрі власників цінних паперів. Деякі види облігацій можуть існувати тільки як іменні чи на пред’явника. Наприклад, відповідно до частини 1 статті 3 Закону України «Про іпотечні облігації», іпотечні облігації можуть бути тільки іменними.

Відповідно до частини 3 статті 7 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», емітент у порядку, встановленому Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку, може розміщувати відсоткові, цільові та дисконтні облігації. Критерієм цього поділу облігацій є спосіб виплати винагороди. Практичне значення цієї класифікації полягає у різному порядку виконання зобов’язань за облігацією. Відсоткові облігації – це облігації, за якими передбачається виплата відсоткових доходів; цільові облігації – це облігації, виконання зобов’язань за якими дозволяється товарами та/або послугами відповідно до вимог, встановлених умовами розміщення таких облігацій (відповідно до пункту 5.2. Розділу 1 Положення у випадку випуску цільових облігацій базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості); дисконтні облігації – це облігації, що розміщуються за ціною, нижчою ніж їх номінальна вартість, а різниця між ціною придбання та номінальною вартістю виплачується власнику облігації під час її погашення і становить доход (дисконт) за облігацією. Разом із тим, підпунктом а) частини 5 пункту 4. 4., підпунктом а) частини 9 пункту 5. 3. Глави 1 Розділу ІІ, підпунктом г) частини 8 пункту 1. 4. Глави 2 Розділу ІІ Положення передбачена можливість розміщення облігацій підприємств за номінальною вартістю, із дисконтом (нижче номінальної вартості), із премією (вище номінальної вартості). Відповідно до частини 4 статті 8 ЗЦПФР умови розміщення облігацій, що розміщуються акціонерним товариством, можуть передбачати можливість їх конвертації в акції акціонерного товариства (конвертовані облігації). Конвертація означає заміну одних цінних паперів іншими. Їх характерною рисою є те, що погашення таких облігацій здійснюється не у вигляді доходу у грошовій формі, а у вигляді видачі їх власникам інших цінних паперів. Виходячи з принципу свободи договору, ми вважаємо, що конвертовані облігації можуть випускати не тільки акціонерні товариства, а й будь-які інші юридичні особи – суб’єкти підприємницької діяльності. Також конвертувати їх можна буде не тільки в акції, а й в інші цінні папери. Таким чином, виходячи з норм, закріплених у ЗЦПФР і Положенні, за способом виплати винагороди облігації підприємств бувають відсотковими, дисконтними, такими, що випускаються за номінальною вартістю, із премією, цільовими та конвертованими. Облігації можуть поєднувати в собі декілька видів одночасно: наприклад, випущено облігацію з премією, за яку передбачена виплата емітентом певної суми річних у відсотках.

Третьою класифікацією, яка передбачена пунктом 5 Розділу 1 Положення, є поділ облігацій за ступенем надійності на забезпечені та незабезпечені.

Забезпеченість чи незабезпеченість облігацій впливає на розмір доходу за ними, адже на забезпечені облігації встановлюються менші відсотки, оскільки вони надійніші. Випуск забезпечених облігацій означає, що емітент гарантує виконання своїх зобов’язань як щодо повернення основної суми боргу, так і щодо виплати доходів[12] . Найчастіше облігації забезпечуються заставою, тому в літературі їх прийнято класифікувати на облігації з заставою майна, облігації з заставою фондових паперів, облігації з заставою обладнання. Однак відповідно до частини 1 статті 546 ЦКУ виконання зобов’язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Пунктом 5. 3. Розділу 1 Положення закріплено, що облігації можуть бути додатково забезпеченими, якщо емітентом укладаються відповідні договори поруки чи страхування ризиків непогашеної основної суми боргу та/або невиплати доходу за облігаціями. Отже, недоцільно до способів забезпечення виконання зобов’язань відносити тільки заставу.

В. В. Сухоном, Ж. В. Завальна та М. В. Старинський виділяють також облігації вільного та обмеженого обігу, а також облігації без права обігу[13] . На думку цих авторів, вільний обіг облігацій передбачає, що вони можуть вільно переходити з власності одних інвесторів у власність інших, і при цьому умови купівлі-продажу є предметом домовленості між сторонами за угодою. Тобто емітент не встановлює жодних обмежень на їх обіг. Якщо емітентом встановлюються певні обмеження на обіг облігацій, вони є облігаціями обмеженого обігу. У окремих випадках, на думку цих авторів, облігації можуть викупатися без права обігу. Тобто інвестори, які придбали такі облігації, повинні залишатися їх власниками до моменту погашення цих облігацій. Це означає, що впродовж зазначеного в облігації строку власник не має права ні продавати, ні обмінювати, ні дарувати ці цінні папери.

Дійсно, відповідно до пункту 4 Розділу 1 Положення, облігації, які пропонуються для закритого (приватного) розміщення, уважаються такими, що мають обмежене коло обігу серед учасників такого розміщення. Але існування третього виду облігацій суперечить як загальним положенням про об’єкти цивільних прав, так і ЗЦПФР. У ЦКУ в частині 1 статті 178 записано, що об’єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільного обороту, або не обмежені в обороті, або не є невід’ємними від фізичної чи юридичної особи. Частиною 2 цієї ж статті передбачено, що види об’єктів цивільних прав, перебування яких у цивільному обороті не допускається (об’єкти, вилучені з цивільного обороту), мають бути встановлені у законі. Тобто на рівні договору вилучати з обороту облігації, як і будь-який об’єкт цивільного права, не можна. Також однією з ознак цінних паперів, закріпленій у частині 1 статті 3 ЗЦПФР, є можливість передачі прав, що випливають із цих документів, іншим особам. Виходячи з цієї ознаки, якщо у власника забрати можливість передавати права за цінним папером іншій особі, то це вже не цінний папір.

Залежно від офіційного місця перебування емітента і території, на якій облігації знаходяться в обігу, корпоративні облігації поділяються на вітчизняні та іноземні. Іноземні облігації відрізняються від внутрішніх методикою розміщення, колом потенційних покупців, режимом оподаткування та обсягом інформації, що надається. Залежно від країни емісії облігації мають спеціальні назви: YankeeBonds – у США, Samourai, Daimyo та ShogunBonds — в Японії, BulldogBonds — у Великобританії, RembrandtBonds — у Нідерландах, MatadorBonds — в Іспанії та ChocolateBonds — у Швейцарії[14] . Так у Японії «самурай-облігації» - це облігації, номіновані в єнах, які продаються в Японії іноземними інвесторами; «Сьогун-облігації» - це корпоративні облігації, номіновані в іноземній валюті, які продаються в Японії; «Дімайо-облігації» [DimayoBonds] – це облігації, номіновані та випущені в Японії, однак місце їхнього продажу – європейський ринок[15] . Термін «міжнародні облігації» включає довгострокові боргов?