Курсовая работа: Исполнение сделки с ценными бумагами: вопросы правовой регламентации
утраты ценных бумаг, переданных на хранение, - риск хранения;
технического сбоя в системе - операционный риск.
Кроме того, в связи с тем, что существует вероятность неисполнения сделок участниками на полную сумму или в установленный срок, возможен:
риск потери полной стоимости ценных бумаг - основной суммы капитала;
риск стоимости замещения - понесения расходов по возмещению убытков;
риск ликвидности.
И, наконец, все упомянутые риски в определённой мере могут являться потенциальными источниками системного риска - неисполнение обязательств одним участником торгов приводит к неисполнению обязательств другими участниками [13, с.5].
Построение эффективных механизмов управления расчётными рисками (операционным риском, риском хранения, риском ликвидности) и их минимизация обусловливают необходимость применения на стадии исполнения сделки правила, определяющего способ исполнения, согласно которому синхронизируются два параллельных потока: денежный и ценных бумаг. Это правило называют "поставкой против платежа" или принципом DVP (delivery versus рауmenт). Принцип "поставки против платежа" означает, что процессы денежного платежа и поставки ценных бумаг происходят одновременно (ни один из них ни раньше, ни позже) [15, с.320]. Соблюдение принципа "поставки против платежа" исключает возможность возникновения риска потери основной суммы капитала, но не ликвидирует вероятность других рисков. По мнению Б. Черкасского, проблема обеспечения принципа "поставки против платежа" по сделкам, совершаемым на биржах, уже решена посредством предварительного депонирования как денежных средств, так и ценных бумаг. Если же предварительного депонирования по условиям сделки не требуется, то биржевые клиринговые системы контролируют соблюдение "поставки против платежа" по заключённым на биржевых торгах сделкам в день их исполнения [16, с.73]. С такой позицией сложно согласиться. Наличие в локальном нормативном акте фондовой биржи возможности (с описанием механизма) депонирования денежных средств и ценных бумаг (БВФБ в этом исключением не является) не может защитить одну сторону от недобросовестных действий (бездействий) другой стороны. Представляется, что это может происходить по следующим причинам:
наличие в Правилах биржи обязанности "обеспечить в день исполнения сделки необходимое для исполнения количество денежных средств либо ценных бумаг" ещё не означает, что эта обязанность будет исполнена;
в Правилах биржи возможно закрепление обязанности "обеспечить в день заключения сделки необходимое для исполнения количество денежных средств или ценных бумаг", однако и в этом случае сторона сделки не будет застрахована от неисполнения недобросовестной стороной этой обязанности. А контроль биржевой клиринговой системы за соблюдением принципа "поставки против платежа" не всегда может быть результативным.
Необходимо законодательное закрепление механизма резервирования ценных бумаг для целей совершения биржевой сделки. Механизм предварительного резервирования денежных средств нашёл отражение в Банковском кодексе Республики Беларусь. Нормы Банковского кодекса и Инструкции о порядке совершения банковских документарных операций детально регламентируют осуществление расчётов с помощью аккредитивов.
2. Резервирование ценных бумаг
Механизм резервирования ценных бумаг не нашёл отражения в действующем законодательстве Республики Беларусь. При отсутствии такого механизма невозможно осуществление взаимного резервирования денежных средств и ценных бумаг контрагентов по сделкам купли-продажи и встречной поставки ценных бумаг.
Резервирование ценных бумаг включает в себя следующие правовые средства:
Механизм резервирования ценных бумаг на депозитарных счетах "депо".
Механизм вывода ценных бумаг со счёта "депо", на котором они были зарезервированы после заключения договора встречной поставки ценных бумаг, после исполнения такой сделки одним субъектом.
Нормативное закрепление всех экономически возможных форм резервирования ценных бумаг.
По аналогии с резервированием денежных средств (аккредитивом) можно разработать следующие формы резервирования ценных бумаг:
Резервирование ценных бумаг в депозитарии с переводом права получения ценных бумаг. При данной форме резервирования после исполнения сделки со своей стороны контрагент сможет уступить право получения зарезервированных ценных бумаг третьему лицу, например, своему кредитору.
Резервирование ценных бумаг в депозитарии без перевода права получения ценных бумаг. При такой форме резервирования ценные бумаги после исполнения сделки сможет получить только первоначальный участник сделки.
Отзывное резервирование ценных бумаг - такое резервирование, которое может быть отменено уполномоченным депозитарием по поручению "депо", данное одним участником сделки при условии согласия второго участника сделки (контрагента).
Безотзывное резервирование ценных бумаг - резервирование ценных бумаг, которое не может быть отменено депозитарием ни при каких обстоятельствах, вплоть до исполнения сделки одной из сторон, и другие формы резервирования [19, с.64].
При этом должен быть закреплён принцип независимости (абстрактности) операций по резервированию ценных бумаг от договора купли-продажи ценных бумаг по аналогии с принципом независимости аккредитива [20, с.84].
Законодательное закрепление механизма резервирования ценных бумаг и его форм позволит минимизировать следующие риски: риск хранения, операционный риск (технического сбоя в системе), риск стоимости замещения, риск ликвидности, то есть позволит снизить системный риск и разделить остальные риски, связанные с расчётами по ценным бумагам, в относительно равных долях на всех субъектов фондового рынка. Полагаем, что механизм предварительного резервирования ценных бумаг позволит эффективно управлять рисками на фондовом рынке, при этом себестоимость фондовых операций возрастёт ненамного (за резервирование ценных бумаг депозитарии получат право на более высокий процент комиссионных выплат, чем за простой перевод ценных бумаг). Однако применение механизма предварительного резервирования на доходность от фондовых операций не повлияет. Вышеизложенное позволяет сделать общий вывод: механизм предварительного резервирования ценных бумаг позволит устранить одни риски и управлять другими. При этом себестоимость фондовых операций возрастёт ненамного, а доходность от фондовых операций не изменится.
Другим средством минимизации перечисленных рисков, по мнению С.В. Новика, является создание крупных гарантийных фондов при биржах и клиринговых организациях за счёт средств самих биржевых посредников [21, с.51]. Следует сказать, что данная мера является организационной. Тем не менее, возможно выявление особенностей правового регулирования таких специализированных организаций.
В период с 1997 по 2003 год в Республике Беларусь были созданы развитые банковская и депозитарная системы. Функционирование этих систем регламентируется вполне совершенной законодательной базой.
В законодательстве, регламентирующем депозитарную деятельность, однако, имеются правовые пробелы. На сегодняшний день законодательством не определён правовой статус депозитарных расписок [21, с.110; 22, с.121], не определён характер прав на ценные бумаги, находящиеся на коллективных счетах, открытых реестродержателем номинальному держателю ценных бумаг (как правило, профессиональному участнику, осуществляющему депозитарную деятельность).
Ю. Туктаров даёт следующую формулировку данной проблемы: во многих странах счета "номинального держателя" делятся на индивидуальные и коллективные. Особенность последних заключается в том, что на них объединяются ценные бумаги различных клиентов номинального держателя. Учет ценных бумаг на коллективном счёте "номинального держателя" может осуществляться без указания их индивидуальных признаков, что, безусловно, приводит к смешению ценных бумаг различных клиентов и утрате такими бумагами индивидуальности. Как следствие, клиент не может отличить свои ценные бумаги от ценных бумаг других клиентов этого же номинального держателя. Отсюда возникает проблема регламентации прав инвесторов в отношении ценных бумаг, находящихся на коллективном счёте "номинального держателя", ведь вести речь об индивидуальной собственности уже не представляется возможным [23]. Представляется, что такая постановка проблемы является оправданной.
Анализ зарубежного законодательства, проведённый Ю. Туктаровым, показал, что в отношении ценных бумаг, находящихся на коллективном счёте, за клиентами закрепляется одно из четырёх прав: договорное, общей собственности, индивидуальной собственности, sui generis, именуемое "ценнобумажным правонаделением".
Договорное право . За инвестором (клиентом номинального держателя) может признаваться договорное требование к номинальному держателю о передаче определенного количества ценных бумаг данного выпуска, а депозитарий рассматривается как собственник ценных бумаг, которые фактически находятся у него. При этом возникают две проблемы: