Таким образом, право стран романо-германской семьи характеризу­ется единой схемой иерархической системы источников права. Что каса­ется обычая, то за редкими исключениями он потерял характер само­стоятельного источника права.

Определенное, хотя и довольно скромное значение придается в континентальном праве судебной практике. Право включает в себя не только правовые нормы, сформулированные законодателем, но и их тол­кование судьями. Французский исследователь правовых систем современ­ности Р. Давид говорит о так называемых “вторичных правовых нормах”, создаваемых судьями, о том что содержание положений закона истолко­вывается в том смысле, который в наибольшей степени отвечает требо­ваниям справедливости в момент применения закона [3]. Любое судебное решение, основанное, например, на аналогии закона или на общих прин­ципах, может восприниматься другими судами после прохождения решения через кассационную инстанцию как фактический прецедент.

Существенную роль при отправлении правосудия играют и зафикси­рованные в законе общие принципы права, которые также могут быть в определенных условиях основанием для решения дел. Например, в пуб­личном праве Франции возможно обращение к общим принципам админист­ративного права. Федеральный верховный суд и Федеральный конституци­онный суд ФРГ в целой серии своих решений объявили, что конституци­онное право не ограничено текстом Основного закона, а включает “некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме”.

С развитием интернациональных связей большое значение для сис­тем права отдельных стран приобретает международное право. В некото­рых государствах международным договорам придается большая юридиче­ская сила, чем внутренним законам. Конституция ФРГ 1949 г., напри­мер, устанавливает, что “общие нормы международного права” имеют преимущество перед законами и непосредственно порождают права и обя­занности для жителей федеральной территории (ст. 25). [4]

Во всех странах романо-германской семьи признается деление права на публичное и частное. Такое деление в определенной степени потеряло за последнее время то значение, которое имело на первых этапах развития континентального права, но тем не менее все еще ос­тается важной характеристикой структуры современных национальных правовых систем. В общем виде к публичному праву относятся отрасли и институты, определяющие статус и порядок деятельности государствен­ных органов, и отношения индивида с государством, а к частному — от­расли и институты, регулирующие отношения индивидов и юридических лиц (организаций, предприятий, фирм, кооперативов и др.) как равно­правных партнеров. Обычно к публичному праву относят такие отрасли, как конституционное, административное, финансовое, уголовное, уго­ловно-процессуальное, гражданско-процессуальное, международное пуб­личное. Частное право состоит из отраслей: собственно гражданское, включающее в себя и семейное, торговое, авторское, международное ча­стное.

Некоторые отрасли доктрина права относит к так называемым “смешанным правам”, где нормы публичного и частного права тесно пе­реплетаются. Это трудовое, сельскохозяйственное, морское, воздушное и некоторые другие отрасли.

Стирание в современный период границы между публичным и частным правом связано в первую очередь с усилением государственного вмеша­тельства в сферу экономики. Все большая административно-правовая ак­тивность, обусловленная расширением социальной деятельности государ­ства в сфере защиты прав трудящихся, социального обеспечения, регу­лирования цен, здравоохранения и т.д., затронула такие отношения, которые ранее находились в исключительном ведении частного права. Произошло вторжение государства в сферу договоров — ранее “вотчину” частного права. Появился институт обязательного договора, заключен­ного по предписанию государственных органов. Условия обычного дого­вора также могут в ряде случаев устанавливаться и предписываться ад­министративным актом, как в случае установления цен и квот. Если до­бавить, что частное предпринимательство, профессиональная и торговая деятельность подчинены многочисленным административным установле­ниям, регулирующим торговлю, здравоохранение, социальное обеспече­ние, государственную безопасность, то можно получить представление о масштабах “экспансии” публичного права в области, которая ранее счи­талась неприкосновенной зоной частного права.

Одновременно можно наметить и другую, противоположную тенден­цию, порожденную расширением круга государственных обязанностей, особенно в сфере социальных и коммунальных услуг, — применение ин­ститутов и средств частного права для выполнения публично-правовых действий. Об этом свидетельствует деятельность разного рода промыш­ленно-торговых образований государственного характера, в частности, национализируемых предприятий.

Внутри романо-германской правовой семьи выделяют две правовые группы: романскую, опирающуюся в первую очередь на право Франции и включающую в себя также правовые системы Бельгии, Люксембурга, Гол­ландии, Италии, Португалии, Испании, и германскую, объединяющую на­ряду с ФРГ правовые системы Австрии, Швейцарии и некоторых других стран.

2. Англосаксонская правовая семья

Англосаксонское общее право (национальные правовые системы Анг­лии, США, ряда других стран), если рассматривать его в чистом виде, — самобытная семья правовых систем. Оно характеризуется тем, что юридическое регулирование строится, обобщенно говоря, на юридической практике, на “праве судей”, а точнее, на прецедентах — судебных ре­шениях, юридическую суть, логическо-юридические принципы которых суды обязаны применять при рассмотрении аналогичных жизненных про­блем; повышенное значение придано процедурно-процессуальным прави­лам; правовая система выражена не в абстрактно формулируемых нормах — обобщениях высокого уровня, не в структурно-сложном, логически замкнутом построении. Она носит характер “открытой” системы методов решения юридически значимых проблем. В соответствии с этим правовые системы данной группы имеют облик нормативно-судебных и в массовом правосознании воспринимаются в качестве таких, где во многих случаях на первое место выступает “субъективное право”, защищаемое судом. [1]

2.1. Правовая система Англии.

Эта система развивалась автономно, и связь с европейским конти­нентом не оказала на нее существенного влияния. Английские юристы любят подчеркивать историческую самобытность и преемственность сво­его права.

В первую группу английского права, наряду с Англией, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, бывшие колонии Британ­ской империи (в настоящее время тридцать шесть стран являются чле­нами Содружества). Сегодня почти треть населения мира живет в значи­тельной мере по принципам, сформулированным в английском праве.

Ко второй группе относится США. Имея своим источником англий­ское общее право, в настоящее время в этой стране право является практически самостоятельным.

Сегодня английское право традиционно продолжает оставаться в основном судебным, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных дел. Такой подход делает нормы общего права более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но одновременно придает праву большую казуистичность и меньшую опреде­ленность.

В английском праве отсутствует деление на публичное и частное. В нем значительно в меньшей степени восприняты категории и понятия римского права. Нет в Англии и кодексов европейского типа.

Отрасли английского права выражены не столь четко, как в конти­нентальных правовых системах, и проблемам их классификации и на практике, и в научных доктринах уделяется несравненно меньше внима­ния. Дело в том, что суды в Англии имеют общую юрисдикцию и рассмат­ривают разные категории дел: и гражданские, и торговые, и уголовные, и др.

При рассмотрении дела английский судья должен выяснить, не было ли аналогичное дело рассмотрено ранее, и в случае положительного от­вета руководствоваться уже имеющимся решением. Степень обязательно­сти прецедента зависит от места в судебной иерархии суда, рассматри­вающего дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом. Так, решения высшей судебной инстанции — палаты лордов — обязательны для всех судов. Апелляционный суд, состоящий из гражданского и уго­ловного отделений, обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов. Высокий суд (все его отделения, включая и апелляционные) связан пре­цедентами обеих вышестоящих инстанций. Его решения обязательны для всех нижестоящих судов, а также влияют на рассмотрение дел в отделе­ниях Высокого суда, не будучи, однако строго обязательными для них. Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вы­шестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентами не явля­ются. Не считаются прецедентами и решения Суда короны, созданного в 1871 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений. Таким образом, в английском праве существует огромное количество прецеден­тов, разобраться в которых бывает довольно трудно.

Судебная инстанция не может отказаться от созданного ранее пре­цедента, который подлежит изменению лишь вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Однако поскольку полное совпадение обстоя­тельств разных дел случается не так часто, от чего зависит примене­ние той или другой прецедентной нормы. Судья вправе констатировать совпадение обстоятельств и тогда, когда они, на первый взгляд, раз­личаются. Наконец, он вообще может не найти никакого сходства об­стоятельств, и, если вопрос не регламентирован статутным правом, сам создает правовую норму, становится как бы законодателем [3]. Таким образом, пределы усмотрения судьи в английском праве вправе весьма значительны и во многом предопределяют результаты рассмотрения дел.

Большое значение наряду с судебной практикой придается в анг­лийской правовой системе статутному праву (законы и разного рода подзаконные акты, принятые во исполнение закона), причем его роль в последнее время существенно возрастает. Это обусловлено в первую очередь потребностями развития международного экономического и иного сотрудничества. Имеет значение и вступление Великобритании в Евро­пейское экономическое сообщество.

В Англии нет писаной конституции. То, что обычно англичане на­зывают конституцией, — это комплекс норм законодательного и судеб­ного происхождения, призванных ограничивать произвол власти и обес­печивающих права и свободы личности.

Закон по классической английской доктрине играет в правовой системе второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением корректив или дополнений в судебную практику. Однако в наше время закон и ос­нованные на нем подзаконные акты не могут считаться второстепенными: они фактически играют такую же роль, как и аналогичные источники на европейском континенте.

Большим числом действующих законов обусловлена проблема их сис­тематизации. С конца XIX в., в Англии были проведены и продолжают проводиться в настоящее время работы по очистке законодательства от архаичных, фактически не действующих актов, а также по объединению нормативных положений, касающихся одного вопроса, из нескольких за­конов в единый акт. Принят специальный акт о консолидации законов.

Проблема соотношения закона и судебного прецедента в Англии весьма своеобразна. Внешне она решается просто — закон может отме­нить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отда­ется первому. Но при этом необходимо иметь в виду огромную роль су­дебного толкования закона, правило, согласно которому правопримени­тельный орган связан не только самим текстом закона, но и тем толко­ванием, которое дано ему в предшествующих судебных решениях, именуе­мых “прецедентами толкования”. В Англии предпочитают цитировать вме­сто текста закона судебные решения, в которых он применен.

Таким образом, английский суд обладает широкими возможностями усмотрения в отношении законов. Что касается делегированного законо­дательства и простых исполнительных актов, то суд официально имеет право их отмены.

2.2. Правовая система США.

Провозглашение независимости выдвинуло на первый план идею соз­дания самостоятельного американского права, порывающего со своим “английским прошлым”. Принятие федеральной Конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США, явилось первым и важным шагом на этом пути. В ряде штатов были приняты уголовные, уголовно-процессуальные и гражданско-процессуальные кодексы, запрещены ссылки на английские судебные решения, вынесенные до провозглашения незави­симости. Однако восприятия принципов континентальной правовой сис­темы в праве США не произошло. Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими и испанскими колониями (Луизиана, Калифорния), приняли кодексы романского типа. Законы большинства штатов прямо оговорили, что общее право является действующим. В целом в США сложилась дуали­стическая система, сходная с английской: прецедентное право во взаи­модействии со статутным при приоритете прецедента.

Как для английского, так и для американского юриста право — это прежде всего судебная практика, а нормы закона входят в систему права лишь после того, как неоднократно будут применены и истолко­ваны судьями. В американских судах обычно ссылаются не на законы, а на судебные решения, где они применены.

Одно из весьма существенных различий между английским и амери­канским правом связано с федеральной структурой США. Компетенция штатов довольно значительна, и в ее пределах они создают свое зако­нодательство и массив прецедентов. По сути в США существует 51 сис­тема права: пятьдесят — в штатах и одна федеральная. При этом, как ни значимо федеральное право, граждане и юристы пользуются в первую очередь правом штатов.

Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо друг от друга и поэтому совершенно необязательно, чтобы решения, принятые судами одного штата, соответствовали решениям судов других штатов. Нередки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам несовпадающие, а иногда и прямо противоположные решения.

Весьма различно также и законодательство штатов. Так, в одних установлен режим общности имущества супругов, в других — раздельно­сти, различны основания разводов, меры уголовного наказания за одно и то же деяние и т.д. Все это делает правовую систему США очень сложной и запутанной.