Курсовая работа: Свобода договора
Во-первых, это — свобода в заключении договора и отсутствие понуждения к вступлению в договорные отношения (п. 1 ст. 421 ГК РФ) Иначе говоря, субъекты гражданского права сами решают, заключать им или не заключать тот или иной договор, поскольку никто из них не обязан вступать в договор против своей воли. Принудительное заключение договора допускается лишь как исключение, прямо предусмотренное либо законом (например, для публичных договоров в соответствии с п. 3 ст. 426 ГК РФ), либо добровольно принятым на себя обязательством (например, по предварительному договору в соответствии со ст. 429 ГК РФ) или в конкретных правоотношениях, влияющих на государственный строй.[2] Таким образом, отпала широко распространенная в прежнем правопорядке обязанность заключения договора на основе различных плановых и других административно-правовых актов, как и сама вызванная к жизни условиями планового хозяйства категория «хозяйственных договоров» (которые стороны заключали по административному принуждению и на условиях, установленных указанными актами, а не определенных волей сторон).
Во-вторых, свобода договора состоит в свободе определения характера заключаемого договора. Иными словами, субъекты имущественного (гражданского) оборота сами решают, какой именно договор им заключить. Они вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, если только такой договор не противоречит прямым законодательным запретам и соответствует общим началам и смыслу гражданского законодательства (п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 421 ГК РФ). Развитое гражданское законодательство не предусматривает исчерпывающего, закрытого перечня (numerus clausus) договоров и не обязывает стороны «подгонять» их договорные взаимосвязи под одну из известных закону разновидностей. Данное обстоятельство особенно важно в условиях формирующегося рыночного хозяйства, когда экономические потребности весьма изменчивы, а правовое оформление нередко отстает от них. В частности, различные сделки, совершаемые в настоящее время на фондовых и валютных биржах, далеко не всегда имеют прямые законодательные «прототипы».
Более того, стороны свободны в заключении смешанных договоров, содержащих элементы различных известных разновидностей договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Например, в договор о поставке товара могут быть включены условия о его страховании, хранении, перевозке, погрузке и выгрузке и т. д., выходящие за рамки традиционной купли-продажи и вместе с тем вовсе не требующие заключения нескольких различных договоров. К такому единому, комплексному договору будут в соответствующих частях применяться правила о тех договорах, элементы которых содержатся в нем.
Наконец, в-третьих, свобода договора проявляется в свободе определения его условий (содержания) (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК РФ). Стороны договора по своей воле определяют его содержание и формируют его конкретные условия, если только содержание какого-либо условия императивно не определено законом или иными правовыми актами. Так, условие о цене приобретаемого товара согласуется самими контрагентами и лишь в отдельных случаях определяется по установленным государством тарифам, ставкам и т. п. (например, когда дело касается продукции «естественных монополий»).
В развитом рыночном хозяйстве свобода договоров не может иметь абсолютного характера и неизбежно подвергается тем или иным ограничениям, установленным в публичном интересе. Прежде всего, договор безусловно должен соответствовать императивным нормам закона и иных правовых актов (п. 1 ст. 422 ГК РФ), которые в сфере договорных обязательств практически всегда устанавливают те или иные ограничения договорной свободы в общественных и государственных (публичных) интересах. Однако императивные правила закона, принятого после заключения договора, не должны распространяться на условия ранее заключенных договоров, если только сам этот закон прямо не придаст им обратную силу (п. 2 ст. 422 ГК РФ). Подзаконными же актами, включая президентские указы, во всяком случае, нельзя предписывать изменения условий заключенных договоров.
В ряде случаев ограничения договорной свободы вызваны развитием самого рынка, который не сможет нормально функционировать при их отсутствии. Так, ограничиваются возможности монопольных производителей товаров или услуг, которые не вправе навязывать своим контрагентам условия договоров, используя свое выгодное положение и невозможность потребителей обратиться к другим производителям, т. е. нарушая принцип конкуренции. Таким же незаконным будет и навязывание контрагентам условий договоров на основе заключенных соглашений о разделе тех или иных товарных рынков или иных форм недобросовестной конкуренции. В тщательной защите нуждаются граждане-потребители, выступающие в качестве заведомо более слабой стороны в их взаимоотношениях с профессиональными предпринимателями. Так, в договорах, где кредитором является гражданин как потребитель товаров, работ или услуг, стороны лишены права своим соглашением ограничивать установленный законом размер ответственности должника - услугодателя (п. 2 ст. 400 ГК РФ).
В этой сфере действует и общий принцип запрета злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ), в том числе свободой договоров. Применение данного принципа оправданно, например, в ситуациях, когда банк в качестве стороны кредитного договора навязывает своему клиенту-ссудополучателю несоразмерно большую неустойку за просрочку в возврате кредита (например, 5% от суммы кредита за каждый день просрочки, что составляет 1825% годовых) и затем требует ее принудительного взыскания, ссылаясь на свободу договора.
1. 4. Общие классификации гражданско-правовых договоров
Гражданско-правовые договоры классифицируются как соглашения (сделки) и как договорные обязательства. В первом случае можно говорить об особенностях юридической природы реальных и консенсуальных, возмездных и безвозмездных, каузальных и абстрактных, а также фидуциарных договоров. Возмездные договоры (сделки) могут быть также подразделены на меновые и рисковые (алеаторные), к которым, в частности, относятся сделки по проведению игр и пари (ст. 1062, 1063 ГК РФ).
Во втором случае проводится тщательная систематизация (типизация) соответствующих обязательств по типам, видам и подвидам. При этом традиционно, по существу со времен римского частного права, по направленности на определенный результат выделяются такие типы договоров (договорных обязательств), как договоры, направленные на передачу имущества в собственность (или в иное вещное право) либо в пользование, на производство работ или на оказание услуг, которые затем подразделяются на отдельные виды и подвиды по различным юридическим критериям (например, по объему передаваемых контрагенту имущественных прав и др.). Данное деление договоров как обязательств составляет их основную, «базовую» классификацию, отраженную в законе.
Так, в системе второй части ГК РФ, посвященной отдельным видам обязательств, четко просматривается традиционная четырехчленная типизация договорных обязательств на договоры по отчуждению имущества (гл. 30—33), по передаче его в пользование (гл. 34—36), по производству работ (гл. 37—38) и по оказанию услуг (гл. 39—53). На этой основе затем выделено 26 отдельных видов договоров, 6 из которых, в свою очередь, разделены на подвиды (число которых достигает 30).
Она дополняется классификацией договорных обязательств по иным основаниям. С этой точки зрения прежде всего выделяются договоры односторонние и двусторонние. В одностороннем договоре у одной из сторон имеются только права, тогда как у другой — исключительно обязанности. Примером такого договора является договор займа, в котором у заимодавца есть только право, а у заемщика — только обязанность (п. 1 ст. 807 ГК РФ). В отличие от этого в двустороннем договоре у каждой из сторон есть и права и обязанности (например, у продавца и покупателя в договоре купли-продажи). Односторонний договор есть не что иное, как простое (одностороннее) обязательство, участник которого является либо кредитором, либо должником, тогда как в сложном двустороннем обязательстве каждый из участников одновременно выступает в роли и кредитора и должника.
Кроме того, выделяются договоры в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ), которым противопоставляются все остальные договоры как «договоры в пользу контрагента» (кредитора), а также дополнительные, или акцессорные, договоры, обеспечивающие исполнение «основных» договоров (например, договор о залоге или о поручительстве). Как и в предыдущих случаях, речь здесь, по сути, идет о соответствующих разновидностях договорных обязательств.
По субъектному составу обособляются предпринимательские договоры и договоры с участием граждан-потребителей, которые имеют особый правовой режим. Однако такое различие не может быть проведено последовательно для всех гражданско-правовых договоров, ибо многие из них могут иметь различный субъектный состав и в зависимости от этого способны быть и предпринимательскими, и «потребительскими» (например, кредитные договоры и другие банковские сделки).[3]
Также существуют и другие основания классификации договоров. Некоторые авторы делят договора на организационные и имущественные. В числе организационных, в свою очередь, выделяют предварительные, генеральные, учредительные договоры. Имущественные договоры подразделяют на обязательственные и вещные.[4]
Из принципа свободы договора вытекает возможность заключения договоров как предусмотренных, так и не предусмотренных законодательством. На этом основано деление договоров на поименованные (названные в ГК РФ или в ином законе) и непоименованные (неизвестные закону, но не противоречащие общим началам и смыслу гражданского законодательства). Такие договоры иногда называют также договорами suigeneris («своего», т. е. особого, «рода») или «нетипичными договорами».
К ним применяются нормы о наиболее сходном с конкретным договором виде или типе договоров (в чем и проявляется практическое значение типизации договорных обязательств) и общие положения обязательственного (договорного) права, т. е. правило об аналогии закона, а при невозможности этого — аналогия права. Этим непоименованные (нетипичные) договоры отличаются от смешанных договоров, которые представляют собой определенный «набор» известных договорных обязательств, что в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ влечет применение к ним в соответствующих частях конкретных правил об этих поименованных договорах и тем самым исключает всякую аналогию.
Глава 2. ЭЦП - как способ защиты договора.
2.1. Необходимость цифровых технологий при заключении договора
Развивающиеся и находящие применение в нашей стране электронно – цифровые технологии позволяют участникам рыночных отношений расширять свой рынок, более оперативно следить за соотношением спроса и предложения. Вместе с тем, возникают следующие трудности: поскольку рыночные отношения (сделки) закрепляются договором, то появляется необходимость его заключения (регистрации) и иногда быстрота заключения решает его судьбу; иногда участники товарооборота просто не имеют возможности непосредственного общения для заключения договоров, или же материальные затраты необходимые для заключения контрактов будут превышать возможные выгоды и стоимость сделки.
В последнее время мы наблюдаем повышенную законодательную активность в области правового регулирования электронной цифровой подписи (далее ЭЦП). Принимаются законы, регулирующие применение цифровых технологий в РФ[5] , в странах ЕС, принимаются также международные правовые акты. Например, Директива Европейского Парламента и Совета № 1999/93/ЕС «Об общих рамочных условиях для электронных подписей» 1999 года[6] (далее — Директива). Некоторые из них направлены непосредственно на нормативно-правовое регулирование применения ЭЦП, другие — на нормативно-правовое регулирование электронной коммерции и применения информационных технологий, в том числе ЭЦП.
Объективной необходимостью для столь бурного развития нового направления законодательства стало изменение характера общественных отношений в экономике, управлении и банковской сфере, связанного с широким внедрением информационных технологий в сферу коммуникаций. В этой связи возникло новое понятие — электронный документ. Он отличается от традиционного документа прежде всего тем, что имеет не физическую, а логическую природу. А это, в свою очередь, приводит к отрыву свойств документа от свойств носителя и, соответственно, к невозможности применения таких традиционных реквизитов, как рукописная подпись, печать, бланк и защитные элементы бланка, при совершении различного рода сделок, в том числе договоров.
Сегодня, когда говорят о необходимости скорейшего становления законодательства об электронной цифровой подписи (ЭЦП), прежде всего упоминают Интернет и электронную коммерцию. Это действительно важные, но далеко не единственные его предпосылки. Вопросы правового регулирования применения ЭЦП должны играть не меньшую роль и в обеспечении внутреннего документооборота предприятий, учреждений, административных органов.
ЭЦП позволяет защитить и дополнительно идентифицировать документ.
Для достижения соответствия воли и волеизъявления, выраженного в документе, необходимо, чтобы его реквизиты не только аутентифицировали содержание документа, но и идентифицировали личность его создателя (владельца, предъявителя). В обычной практике это основывается на том, что предъявитель документа и его потребитель имеют либо непосредственный, либо опосредованный, но непременно материальный контакт. Если контакт опосредованный, документ может иметь дополнительные заверяющие реквизиты, представленные третьей уполномоченной стороной, например нотариусом. С электронными документами стороны могут не иметь материального контакта и быть недосягаемо разнесены как в пространстве, так и во времени.
2.2. Основные понятия в области правового регулирования ЭЦП
Технологии несимметричного шифрования начали развиваться сравнительно недавно. Именно они и легли в основу современного представления об электронной подписи. Создатель документа делает два ключа: открытый и закрытый. Эти ключи взаимосвязаны: все, что зашифровано одним ключом, может быть дешифровано другим (и наоборот).
Закрытый и открытый ключи образуют неразрывную пару. Для ее создания нужны специальные программные средства — средства электронной цифровой подписи, или сокращенно средства ЭЦП.
Открытый ключ обычно широко публикуется или прикладывается к каждому исходящему сообщению, зашифрованному закрытым ключом. Любой получатель сообщения имеет возможность его прочитать. Таким образом, шифрование документа закрытым ключом не имеет целью скрыть содержание, но однозначно идентифицирует его создателя при условии, что владельца закрытого ключа можно объективно установить.
Чтобы потребитель документа мог объективно установить личность предъявителя, требуется участие третьей стороны. Она свидетельствует, что открытый ключ, прилагаемый к документу, действительно корреспондирует с закрытым ключом, принадлежащим известному юридическому или физическому лицу. Организации, выполняющие сертификацию ключей ЭЦП, называются удостоверяющими центрами или центрами сертификации.
Создатель документа прикладывает к нему не только свой открытый ключ, но и так называемый сертификат ключа ЭЦП, выданный удостоверяющим центром. Для защиты от подделки этот сертификат шифруется закрытым ключом центра. Далее к документу прилагаются:
открытый ключ органа сертификации (для чтения сертификата);
сертификат ключа органа сертификации (для проверки полномочий центра).