Представництво за законом здійснюється законним представником потерпілого, коли той є неповнолітнім або особою, котра має фізичні чи психічні вади і не може самостійно захистити свої права й законні інтереси. Представник за законом зобов’язаний захищати права й законні інтереси потерпілого в усіх установах, зокрема в органах попереднього розслідування і в суді. Згідно з до законних представників належать: батьки, опікуни, піклувальники даної особи або представники тих установ і організацій, під опікою чи опікуванням яких вона перебуває[6] . Для того, щоб узяти участь у кримінальному процесі, законному представникові згоди потерпілого не потрібно. Він вступає у справу, подаючи слідчому документ, який засвідчує, що він є батьком, опікуном чи іншою особою, під опікою якої знаходиться потерпілий.

Законний представник потерпілого може бути допитаний як свідок. Він закінчує свою діяльність, коли неповнолітньому потерпілому виповнюється 18 років, тобто коли він стає повнолітнім.

Представником потерпілого за угодою може бути особа, яка в змозі надати юридичну допомогу потерпілому. Найчастіше це – адвокат. І, як зазначає ряд науковців, “правильним є те, що закон першим серед осіб, котрі мають право брати участь у кримінальній справі як представники потерпілого, називає саме адвоката. Адже адвокат – це компетентний юрист-професіонал, який здійснює кримінально-процесуальне представництво. Саме адвокат може найкращим чином надати юридичну допомогу і сприяти здійсненню правосуддя у кримінальній справі”[7] . Однак, адвокати поки що занадто рідко представляють інтереси потерпілих, що, на думку М.І.Гошовського, пояснюється, з одного боку, тим, що потерпілі не знають свого законного права запросити адвоката як представника своїх прав і законних інтересів, порушених злочином, а з іншого – тим, що не всі потерпілі в змозі оплатити послуги адвоката[8] .

Питанням, що має бути детально доопрацьованим у кримінальному процесі, є питання про можливість визнання потерпілими близьких родичів осіб, які загинули внаслідок злочину. В ч. 5 ст. 49 КПК України зазначено, що у справах, про злочини, через які сталася смерть потерпілого, права, передбачені цією статтею, мають його близькі родичі, якими, відповідно до п. 11 ст. 32 КПК є батьки, дружина, діти, рідні брати й сестри, дід, баба, онуки[9] . Наведений перелік осіб, що мають права загиблого потерпілого, є вичерпним, інші особи брати участь у справі як потерпілі не можуть.

Виникає питання: ким виступають близькі родичі загиблого від злочину? На думку одних авторів, вони беруть участь у кримінальному процесі як потерпілі, на думку других – як представники потерпілих, треті вважають їх потерпілими і представниками потерпілих, на думку четвертих – вони взагалі не повинні брати участь у кримінальному судочинстві ні як потерпілі, ні як представники потерпілих.

Так, В.М. Савицький з цього приводу пише, що “найточніша юридична характеристика правового становища близьких родичів того, хто загинув, – представники. І нічого незвичайного нема в тому, що вони представляють інтереси особи, якої вже нема в живих”[10] . А В.П. Бож’єв вважає, що “близькі родичі потерпілого, який загинув, не можуть бути визнані ні потерпілими, ні представниками потерпілих”[11] .

Однак більшість вчених, зокрема Л.Д.Кокорев, Н.Я. Калашникова, Ю.О. Іванов, Р.Д. Рахунок, М.О. Чельцов, Г.М. Омельяненко, М.П. Шешуков дотримуються думки, що близькі родичі особи, котра загинула внаслідок злочину, повинні брати участь у процесі, як потерпілі, а не як представники загиблих, бо їм найчастіше заподіюється велика моральна, а іноді і матеріальна шкоди. І з цим важко не погодитися.

На думку Ю.О. Іванова, близькі родичі загиблих від злочину осіб беруть участь у кримінальному судочинстві як потерпілі, і всупереч думці окремих науковців, не лише з огляду на заподіяння їм майнової шкоди, наприклад, щодо неповнолітніх дітей, та інших недієздатних членів сім’ї, які знаходяться на його утриманні. Закон не називає їх потерпілими (потерпілим названо померлого від злочину), а лише вказує на те, що вони наділяються правами потерпілого. Але резонно запитати, що ж це за учасник процесу, якого наділено всіма правами потерпілого? Певна річ, це і є потерпілий. Всяке інше вирішення даного питання, наголошує Ю.О.Іванов, немає ніяких ні логічних, ні правових підстав[12] .

Цієї ж думки дотримується і Верховний Суд України. Так, у п. 5 постанови від 22 грудня 1978 р. “Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами України норм кримінально-процесуального законодавства, якими передбачені права потерпілих від злочинів” Пленум Верховного Суду України роз’яснив: “В силу ч. 5 ст. 49 КПК у справах про злочини, внаслідок яких сталася смерть потерпілого, права, передбачені цією статтею, мають його близькі родичі, які в установленому законом порядку повинні називатися потерпілими”[13] .

Щодо моменту допуску представника потерпілого до участі у справі, то це питання досі залишається невирішеним. У проекті КПК України (ч. 2 ст. 60) зазначено, що підставою для участі в справі представника є дгоговір доручення, укладений ним із потерпілим. У ч. 3 ст. 58 проекту зазначено, що законні представники потерпілого беруть участь у справі як поряд із ним, так і замість нього. Але ці норми не вносять ясності в питання про момент допуску представника потерпілого до участі у справі. А точніше визначення цього питання в законі мало б важливе значення для слідчих, прокурорів, суддів, адвокатів. Тому можна погодитися з думкою В.П.Шибінко, що моментом допуску представника потерпілого до участі в справі може бути початок першого допиту особи потерпілого. Після винесення постанови про визнання особи потерпілою та роз’яснення їй процесуальних прав у неї має бути з’ясоване бажання запросити до початку допиту представника для обстоювання її інтересів[14] .

Кримінально-процесуальний закон не встановлює вік, з якого потерпілий набуває дієздатності. У вищезгаданій постанові Пленуму Верховного суду України від 22 грудня 1978р. вказується, що “... після досягнення потерпілим 18-річного віку він стає дієздатним у повному обсязі ...”[15] . Така позицію, на думку більшості науковців, є правильною, і її треба дотримуватися під час розслідування та судового розгляду кримінальних справ. Адже надання потерпілому дієздатності з 18 років, як свідчить практика, краще сприятиме захистові його інтересів, а також відповідатиме вимогам цивільного та цивільно-процесуального законодавства з питань дієздатності.

3. Поняття характеру шкоди, завданої злочином потерпілому.

3.1. Поняття майнової шкоди, завданої злочином потерпілому.

У літературі з кримінального права і процесу майнова розглядається, як правило, тільки як втрата, привласнення, знищення або пошкодження майна. Єдиного уявлення щодо поняття розміру (обсягу) майнової шкоди, завданої злочином, що підлягає відшкодуванню потерпілому, серед учених немає. Одні автори вважають, що допускається можливість застосування тільки тих норм цивільного права, які передбачають відшкодування шкоди, безпосередньо завданої злочином[16] . Зокрема, на думку П.П. Гуреєва, “в зобов’язаннях із заподіяння шкоди відшкодування збитків замінює відновлення попереднього стану. Під збитками в разі заподіяння шкоди слід розуміти тільки позитивну шкоду в майні, тобто зменшення наявного майна потерпілого... Тому потерпілий, який зазнав матеріальної шкоди від злочину, має право на стягнення з обвинуваченого чи осіб, що несуть відповідальність за дії обвинуваченого, тільки позитивної шкоди в майні та не має права на стягнення втраченої вигоди”[17] . Як аргумент проти включення “втраченої виголи” або “недоодержаних доходів” у розмір відшкодування завданої злочином шкоди, висуваються також твердження про складність їх підрахунку і неможливість відшкодування в порядку кримінального судочинства через відсутність причинно-наслідкового зв’язку з фактом злочину.

Прихильники іншої концепції вважають, що підлягає відшкодуванню не тільки пряма шкода, завдана злочином, а й недоодержані доходи, оскільки це випливає з самої суті застосування цивільно-правової відповідальності у кримінальному процесі. Зокрема, В.Т. Нор зауважив, що з аналізу чинного цивільного законодавства (ст. 148, 203, 440, 469 ЦК України), на підставі якого суд повинен вирішити заявлену вимогу (позов) про відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди, випливає висновок, що заподіяна майнова шкода підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, крім випадків, спеціально вказаних законом.[18] Продовжуючи, автор відзначає, що повний обсяг (розмір) майнової шкоди, як відомо, криє в собі як позитивну шкоду в майні, так і недоодержані доходи. При цьому відшкодування шкоди в натурі (надання замість знищеної або пошкодженої речі того ж роду і якості, лагодження її тощо) не є перепоною до відшкодування, крім того, ще й заподіяння збитків у вигляді недоодержаних доходів, що їх потерпіла особа одержала б, якби не було вчинено злочину.

Аналізуючи ці позиції, а також опубліковану останнім часом практику Верховного Суду України, можна зробити висновок, що в кримінальному процесі України потерпілий має право на відшкодування не тільки прямої шкоди, а й недоодержаних доходів з наступних міркувань.

Норми цивільного (трудового, аграрного, природоохоронного) законодавства застосовуються в кримінальному судочинстві з метою захисту порушеного матеріального суб’єктивного права потерпілих від злочину. Це випливає з природи єдиного юридичного факту, який, з одного боку, є підставою притягнення особи до кримінальної відповідальності, а з іншого – до цивільно-правової відповідальності в разі заподіяння злочином майнової шкоди. Законодавець у ст. 28 КПК України передбачає можливість сумісного розгляду і цивільного позову насамперед, з огляду на те, що це повинно сприяти повноті, всебічності та об’єктивності дослідження обставин справи, а також більш швидкому відшкодуванню заподіяної злочином шкоди. Якщо це так, то зазначені переваги “з’єднаного процесу” мають гарантувати потерпілому від злочину або цивільному позивачеві можливість відшкодування завданої злочином шкоди в тому розмірі (обсязі), яку вони могли б одержати за розгляду позову в порядку цивільного судочинства. У протилежному випадку само існування “інституту цивільного позову” в кримінальному процесі було б неефективним. Тобто, існуючі в цивільному законодавстві тлумачення майнової шкоди, обсягу і розміру її відшкодування повинні однаково застосовуватися незалежно від того, яким деліктом вони спричинені – цивільним чи кримінальним.

І випадки такого позитивного вирішення цивільних позовів у кримінальній справі вже є у судовій практиці. Наприклад, вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 10.10.1996р. гр. К. Було засуджено за ч. 1 ст. 199 КК України за самовільне захоплення земельної ділянки гр. С. Одночасно суд задовольнив цивільний позов про стягнення на користь останнього із засудженої 500 грн. Майнової шкоди, що становить вартість недоодержаного врожаю. Засудженою вирок оскаржувався у касаційному порядку. Ухвалою судової колегії у кримінальних справах Івано-Франківського обласного суду від 20.11.1996 р. він залишився без змін[19] .

Матеріальна шкода як один із шкідливих наслідків злочину виникає не лише внаслідок посягання на відносини власності у формі певних матеріальних об’єктів. Така шкода може бути завдана і за посягання на особу та її права. Приміром, при вчиненні злочинних посягань на життя і здоров’я громадян, як правило, має місце заподіяння їм фізичної шкоди, яка безпосередньо відшкодована бути не може. Однак нарівно з фізичною шкодою потерпілим у такому разі може бути заподіяна і майнова шкода, що виражається у витратах на лікування, протезування, посилене харчування, втратою всього або частини заробітку через тимчасову чи стійку втрату працездатності, а в разі їх смерті – витратами на поховання, втратою засобів до існування особами, які знаходяться на їх утриманні. Питання про можливість відшкодування зазначеної майнової шкоди через пред’явлення цивільного позову у кримінальній справі однозначно вирішується як у теорії, так і у судовій практиці.

Щоб зазначена майнова шкода, заподіяна потерпілому, могла бути відшкодована через пред’явлення цивільного позову в кримінальній справі, вона повинна бути на момент розгляду судом справи наявною, дійсною та реальною. В іншому разі питання про її відшкодування має вирішуватись у порядку цивільного судочинства, оскільки “можлива шкода” не може бути підставою позову.

За цивільним позовом у кримінальній справі (або з ініціативи суду) із засуджених можуть бути стягнені також кошти, витрачені закладом охорони здоров’я на стаціонарне лікування особи, потерпілої від злочину.

За своєю правовою природою позов про відшкодування коштів, витрачених закладом охорони здоров’я на стаціонарне лікування особи, потерпілої від злочину, є одним із видів регресних позовів, вирішення якого законодавець допускає в кримінальному процесі.

Наведені вище міркування дають підстави стверджувати, що поняття майнової шкоди, завданої злочином потерпілому, про відшкодування якої може йти мова кримінальному процесі, охоплює:

1) заподіяну злочином особі пряму, безпосередню шкоду в її майновому та грошовому виразі;

2) недоодержані внаслідок скоєння злочину доходи;

3) оцінені у грошовому виразі витрати на лікування, протезування, відновлення здоров’я потерпілого, а в разі його смерті – на поховання й виплати з підтримання матеріального добробуту і виховання непрацездатних членів сім’ї потерпілого та його неповнолітніх дітей;

4) кошти, витрачені закладом охорони здоров’я на стаціонарне лікування особи, потерпілої від злочину.

3.2. Поняття моральної шкоди, завданої злочином потерпілому

Обов’язок із відшкодування заподіяної будь-яким деліктом майнової шкоди ні в кого не викликає сумніву. Інша ситуація склалася щодо моральної (немайнової) шкоди. Якщо питання про визнання моральної шкоди як юридичного факту, що породжує відношення відповідальності, заперечень не викликає, то питання про можливість її компенсації потерпілому у грошовій формі за рахунок заподіювача шкоди давно в літературі є дискусійним.

Автори, які вважають неможливим відшкодування моральної шкоди, завданої злочином потерпілому, в тому числі через пред’явлення цивільного позову в кримінальній справі, найчастіше висувають з цього аргумент, що немайнова (моральна) шкода не піддається точній грошовій оцінці. Однак, як слушно з цього приводу зауважила Р.Радєва, за такого підходу до даної проблеми немайнова шкода взагалі не відшкодовується, а тому образа потерпілого, його бажання справедливості залишаються незадоволеними[20] . Якщо розглядати майнове відшкодування немайнової моральної шкоди як бажання викликати в потерпілого позитивні емоції, спричинені фактом вчинення злочину, то ця думка виглядає обґрунтованою і відповідає вимогам справедливості.

Моральна шкода справді не піддається точній грошовій оцінці. Але на думку М.С. Малеїна, з якою важко не погодитись, це не може бути перешкодою для позитивного вирішення проблеми. По-перше, мова йде не про еквівалентне відшкодування, а про компенсацію, що загладжує моральні переживання потерпілого, полегшує його становище. По-друге, правопорушення і міра відповідальності за нього аж ніяк не завжди точно співвідносяться. Так, розміри грошових штрафів, передбачені цивільним, адміністративним законодавством, міри кримінального покарання не еквівалентні заподіяній майновій шкоді або тяжкості злочину. Відповідність правопорушення і міри відповідальності за нього є відносною, тому недосягнення точності між заподіяною моральною шкодою та її грошовою компенсацією не є винятком і перешкодою для юридичного визнання моральної шкоди[21] .

Чинне законодавство України також передбачає компенсацію моральної шкоди. Стаття 440-1 Цивільного кодексу України, якою кодекс доповнений Законом України від 6 травня 1993р., передбачає, що моральна (немайнова) шкода, заподіяна громадянинові чи організації діяннями іншої особи, яка порушила їхні законні права, відшкодовується особою, яка заподіяла шкоду, якщо вона не доведе, що моральну шкоду заподіяно не з її вини. Моральна шкода відшкодовується в грошовій або іншій матеріальній формі за рішенням суду незалежно від відшкодування майнової шкоди. Крім того, відшкодування моральної шкоди прямо передбачено ст. 12 Закону України “Про охорону праці”[22] , ст. 3 Закону України “Про інформацію”[23] , ст. 24 Закону України “Про захист прав споживачів”[24] , ст. 44 Закону України “Про авторське право і суміжні права”[25] , ст. 3 Закону України “Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду”[26] та іншими законодавчими актами.