Реферат: Тлумачення та кваліфікація норм права

Відмінність у зазначених варіантах застереження про пуб­лічний порядок полягає в тому, що позитивна концепція не викликає питання, закон якої держави слід застосовувати. Це питання виникає з застосуванням негативної концепції та може вирішуватися на користь закону суду чи закону іншої держави. І все ж негативна концепція цього застереження нині витісняє позитивну. Вона відображається всіма кодифікаці-ями міжнародного приватного права, цивільними кодексами багатьох держав. Проте формулювання цього застереження може бути різним. Так, Закон з міжнародного приватного пра­ва Польщі 1965 p. формулює "публічний порядок" як "основні принципи правової системи" (ст. 6); Закон з міжнародного приватного права Австрії 1978 p. — як "основні принципи правового порядку" (ст. 6). В інших державах — як "публічний порядок і добрі звичаї", "суспільний устрій" тощо.

Норми про публічний порядок можуть бути закріплені як у матеріальному, так і в процесуальному законодавстві. Ска­жімо, в іноземних державах завдяки такій нормі у трудовому законодавстві відхиляються норми іноземного трудового права з огляду на їхній дискримінаційний характер на основі раси чи національного походження особи. Відомими є й судові рішення ФРН та США про незастосування норм іноземного законодавства, які надзвичайно обмежують свободу конкурен­ції працівників з колишнім наймачем чи свободу поширення інформації, отриманої під час виконання роботи. Не застосо­вуються норми іноземного закону щодо пожиттєвого трудово­го контракту; обмежень прав трудящих заявляти цивільні по­зови про відшкодування шкоди, заподіяної наймачем праців­никові під час виконання ним трудових обов'язків; щодо окремих підстав звільнення. Цивільний процесуальний кодекс Болгарії, Угорщини, Румунії, договори про правову допомогу за участю цих держав містять норми про публічний порядок, які спрямовані на обмеження виконання доручень органів юстиції, визнання та/або виконання рішень іноземних судів.

У законодавстві колишнього СРСР та України негативна концепція публічного порядку закріплювалась у багатьох нор­мативних актах (Основах законодавства, цивільних кодексах, Кодексі торгового мореплавства СРСР та ін.). Містилася від­повідна норма і в Цивільному кодексі України, але Законом України від 16 грудня 1993 р.¹ ст. 571 Цивільного кодексу ("Обмеження застосування іноземного закону") була виклю­чена. Так утворилася суттєва прогалина у важливій галузі регулювання відносин з "іноземним елементом". Можливо, її буде ліквідовано з прийняттям ст. 1559 проекту Цивільного кодексу такого змісту: іноземне право не застосовується у ви­падках, коли його застосування призводить до результату, явно несумісного з основами правопорядку (публічного порядку) України. У таких випадках застосовується право України, якщо обставини справи не вказують на застосування права країни, яке має тісніший зв'язок із правовими відно­синами. Відмова в застосуванні іноземного права не може грунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від право­вої, політичної або економічної системи України.

Нині негативна концепція публічного порядку залишилась у деяких інших нормативних актах та включається до законо­давства, міжнародних договорів за участю України. Так, у ч. 1 ст. 203 ("Застосування іноземних законів і міжнародних дого­ворів") Кодексу про шлюб та сім'ю України вказується, що застосування іноземних законів про шлюб і сім'ю або визнан­ня заснованих на цих законах актів громадянського стану не може мати місця, якщо таке застосування або визнання су­перечило б основам державного устрою України.

Застереження про публічний порядок України міститься і в Законі України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 p. Відповідно до ч. 2 ст. 28 цього Закону в разі відсутності якої-небудь вказівки стосовно права третей­ський суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, що їх він уважає застосовними. Передбачено також, що арбітражне рішення може бути скасоване судом, якщо воно суперечить публічному порядку України (ч. 2 ст. 34). Тут же зазначається, що у визнанні або у виконанні арбітражного рішення, незалежно від того, в якій державі воно було вине­сено, може бути відмовлено, якщо це рішення суперечитиме публічному порядку України (ч. 2 ст. 36). У Цивільному про­цесуальному кодексі України немає норми про публічний порядок¹ . Але вона міститься у міжнародних угодах із питань цивільного процесу (наприклад, п. З ст. 11 Гаазької конвенції про цивільний процес 1954 p. обумовлює невиконання судо­вих доручень, якщо їх виконання суперечить публічному по­рядку держави).

Норми про дотримання публічного порядку щодо визнання та виконання рішень іноземних судів є й у договорах про надання правової допомоги за участю України. Так, відповід­но до п. 5 ст. 21 Договору між Україною і Китайською Народ­ною Республікою про правову допомогу в цивільних та кри­мінальних справах від 31 жовтня 1992 р., у визнанні й виконанні судового рішення може бути відмовлено, якщо таке визнання або виконання може завдати шкоди суверенітетові, безпеці або публічному порядку Сторони, до якої звернено клопотання.

4. Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої держави

Однією з найскладніших і не вирішених остаточно проблем міжнародного приватного права є проблема прийняття чи неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Неоднозначним є й розуміння обсягу іно­земного права, до якого застосовується відсилання. Тобто мова йде тільки про матеріально-правові чи колізійні норми.

Питання прийняття чи неприйняття зворотного відсилання (та й відсилання до закону третьої держави), а також обсягу права, до якого відсилає норма, виникла в середині XVIII ст. Європейській судовій практиці вона стала відомою, зокрема, у зв'язку з винесенням французьким касаційним судом 1878 p. рішення у справі Форго, яке нині вважається класичним*.

Суть справи полягала в тому, що баварський підданий Форго, позашлюбне народжений, постійно проживав у Франції (проте під кутом зору французького закону не вважався таким, що набув доміцилію у Франції), після своєї смерті залишив у французьких банках грошові вклади. Заповіту складено не було. За законом на отримання спадку претендували баварські кровні родичі Форго по бічній лінії. Вони посилалися на баварське право, що допускало спадкування навіть після позашлюбних дітей. Французький про­курор наполягав на тому, що до спадкування повинен застосову­ватися французький закон, відповідно до якого родичі позашлюб­ної дитиня не спадкують. Тому майно як виморочне надходить у розпорядження Французької держави. Виникло питання: який закон щодо спадкування — французький чи баварський повинен застосувати суд Франції.

За французьким колізійним правом питання про спадкування рухомого майна обговорюється за законом "доміцилію походжен­ня". Тобто спостерігається відсилання французького закону до баварського права. Останнє містило колізійне правило, за яким спадкування рухомого майна підпорядковано законові фактично­го доміцилію. Отже, якщо відсилання французької колізійної нор­ми слід розуміти як відсилання до баварського права в цілому, то необхідно керуватися й баварською колізійною нормою, яка від­силала до французького права. Французький касаційний суд прийняв зворотне відсилання.

Відтоді питання зворотного відсилання стало предметом дослідження у правовій доктрині. Вважається, що суть зворот­ного відсилання полягає у відсиланні колізійної норми за­конодавства однієї держави до закону іншої держави, а закон останньої, не вирішуючи питання по суті, своєю чергою, від­силає до закону попередньої держави. Якщо ж до вирішення спору залучається правова система третьої держави, то мова йде про відсилання до закону третьої держави (трансмісію).

Законодавству, практиці, доктрині правових систем відомі різні способи вирішення проблеми зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Деякі правові системи визнають ці відсилання. Таке положення закріплюється, скажімо, в Законі з міжнародного приватного права Польщі 1965 р., у проекті Закону Російської Федерації з міжнародного приватного права. Прийняття зворотного відсилання визнає­ться законами з міжнародного приватного права Австрії, Швейцарії. В інших правових системах, наприклад, у Законі Угорщини з міжнародного приватного права, може визнава­тися відсилання до власного права. Негативне ставлення до застосування зворотного відсилання виражене і в ст. 28 Зако­ну про міжнародний комерційний арбітраж Російської Феде­рації 1993 p. Неоднаково вирішує зазначені питання й законо­давство ФРН. Тут не визнається відсилання у договірному праві. Проте в інших випадках застосування такого відсилан­ня допускається. Аналогічною є позиція англійської правової системи.

У міжнародному договірному праві ставлення до прийнят­тя чи неприйняття обох видів відсилань також є різним. Так, у торговельних договорах застосування відсилань може бути визнано. Проте в ст. 15 Римської конвенції 1980 р. про право, застосовуване до договірних зобов'язань, вказується на неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави.

У доктрині колишнього СРСР та України 20—90-х pp. не було однозначного підходу до вирішення питання про прий­няття чи неприйняття зворотного відсилання. Переважно стверджувалося про необхідність та доцільність прийняття зворотного відсилання до вітчизняного закону, якщо іноземне право "відмовлялося" врегулювати певні відносини. Проте бу­ло небажаним розширення сфери дії іноземного закону. Вод­ночас існувала протилежна позиція, що виражала негативне ставлення до зворотного відсилання, його неприйняття.

Незважаючи на такі розбіжності у доктрині, в чинному пра­ві України можна знайти підтвердження прийняття зворотного відсилання, відсилання до закону третьої держави, а також негативне ставлення до зворотного відсилання. Позитивне ставлення до обох видів відсилань виражено, наприклад, у Женевській конвенції 1930 р. про врегулювання колізійних питань вексельного права*.

Негативне ставлення до зворотного відсилання знайшло свій вираз у Законі України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р. в ч. 1 ст. 28 якого вказується, що "...будь-яке положення права або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо від­силає до матеріального права цієї держави, а не до її колі­зійних норм".

У проекті Цивільного кодексу України з приводу відси­лання встановлено такі правила. По-перше, відсилання до іно­земного права охоплює всі його норми, які застосовувалися б до конкретної справи згідно з цим іноземним правом. За­стосування норми іноземного права не може бути обмежене лише на тій підставі, що ця норма належить до публічного права (ст. 1553). Будь-яке відсилання до права країни згідно з правилами Книги восьмої проекту кодексу має розглядатися як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, якщо інше не встановлено законом. У випад­ках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне відсилання до права України приймається (ст. 1556).

5. Обхід закону в міжнародному приватному праві

Обхід закону в міжнародному приватному праві означає усвідомлене створення хоча б однією стороною правовідносин підстав для застосування закону тієї правової системи, яка більш "лояльно" визначає певний правовий статус. Так, різні принципи визначення "національності" суб'єктів господарсь­кої діяльності, установ, організацій дозволяють підпорядко­вувати їхній правовий статус законодавству тієї держави, яка є більш "поблажливою" в питаннях укладення й виконання господарських договорів, податкової, митної політики тощо.

У сфері особистого статусу обхід закону може мати місце у випадках, коли особи прагнуть узяти чи розірвати шлюб, вста­новити опіку чи піклування, усиновити за законом тієї право­вої системи, яка встановлює менш обтяжливе коло умов для цього. Наприклад, для подачі заяви про розлучення законо­давством різних держав може встановлюватися неоднаковий термін проживання на їх території або ж узагалі такий термін не встановлюється.

Обхід закону найчастіше виникає у правових системах, де монополія держави обмежена; зі значною часткою приватної власності; з нечітким законодавчим визначенням принципу автономії волі сторін. Іноді обхід закону пов'язується з ви­користанням застереження про публічний порядок.

Різні правові системи неоднаково ставляться до обходу за­кону. В законодавстві деяких із них містяться норми, спрямо­вані на відвернення можливостей обходу закону щодо конк­ретних правовідносин (в Аргентині, США, Швейцарії). Судо­ва практика Франції обрала шлях визнання недійсною угоди, вчиненої в обхід закону.

У національному законодавстві України поняття "обхід за­кону" не вживається. Але, мабуть, ст. 48 Цивільного кодексу України ("Недійсність угоди, яка не відповідає вимогам зако­ну") охоплює й такі випадки врегулювання відносин. Проте в проекті Цивільного кодексу України встановлено наслідки обходу закону. Відповідно до ст. 1557 проекту кодексу угода та інші дії учасників відносин, що регулюються Цивільним кодексом України та спрямовані на те, щоб в обхід правил Книги восьмої про право, що підлягає застосуванню, під­порядкувати відповідні відносини іншому праву, є не­дійсними. У цьому разі застосовується право відповідної країни, яке підлягає застосуванню відповідно до правил згада­ної Книги.