«2) защитник-адвокат подозреваемого, обвиняемого – об обстояте6льствах которые стали ему известными в связи с осуществлением функции защиты по уголовному делу;

3) адвокат – об обстоятельствах, которые стали ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием».

Кроме того, включение в перечень лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетелей, члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы (п. 5 ч. 3 ст. 56 УПК РФ) неоправданно. В отличие от лиц, указанных в п. 1- 4 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, в случае их согласия они могут быть допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, которые стали им известными в связи с осуществлением своих полномочий. Другими словами, в данном пункте предусмотрен один из случаев свидетельского иммунитета, а не запрета на допрос в качестве свидетеля.

Это позволило уточнить законодательное определение свидетеля: им является физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, входящие в предмет доказывания, и которое может быть допрошено в качестве такового.

В теории и на практике не всегда четко разграничивается запрет на допрос в качестве свидетелей отдельных категорий лиц и свидетельский иммунитет. УПК РФ определяет свидетельский иммунитет как право лица не давать показаний против себя и своих близких родственников, а также в иных случаях, предусмотренных законом. На мой взгляд, законодательное определение не совсем удачно, поскольку в нем не уточняется, кому из участников процесса принадлежит это право. Целесообразно было бы уточнить законодательное определение свидетельского иммунитета – это право лица не давать свидетельских показаний, хранить молчание об определенных сведениях и сообщать о них лишь при собственном на то согласии[3] .

Полагаю, что УПК РФ необходимо дополнить ст. 56¹ «Свидетельский иммунитет» таким образом:

«Статья 56¹ . Свидетельский иммунитет

1. Свидетельский иммунитет – право лица не давать свидетельских показаний, хранить молчание об определенных сведениях и сообщать о них лишь при собственном на то согласии.

2. Свидетельским иммунитетом обладают:

1) свидетель, потерпевший – о сведениях против себя самого, своего супруга (супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4. ст. 5 настоящего Кодекса;

2) члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы – об обстоятельствах, которые стали им известными в связи с осуществлением ими своих полномочий;

3) лица, обладающие дипломатической неприкосновенностью.

3. При согласии лица, обладающего свидетельским иммунитетом, дать показания, он предупреждается о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний.

4. Лицо, обладающее свидетельским иммунитетом, согласившееся дать показания, несет ответственность в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных показаний».

Соответственно, из ч. 4 ст. 56 УПК РФ необходимо исключить п. 1.

Статья 56 УПК РФ содержит указание лишь об участии свидетеля в допросе, судебной экспертизе и освидетельствовании. Однако изучение практики показало, что с участием свидетеля проводятся и другие следственные и процессуальные действия.

Свидетель должен иметь право пригласить адвоката для участия в любом следственном или процессуальном действии, производимом с участием свидетеля[4] .

В целях устранения данного пробела закона необходимо редактировать ч. 2 ст.56 УПК РФ:

«2. Вызов и порядок участия свидетеля в следственных и процессуальных действиях осуществляется в порядке, установленном статьями 177, 179, 181-183, 186, 187 - 194, 195-198, 202 настоящего Кодекса».

Пункт 6 ч.4 ст. 56 УПК РФ в связи с этим необходимо изложить в следующей редакции:

«6) являться в органы расследования и суд с адвокатом».

Свидетель уже из повестки должен узнать о своих правах, в том числе о возможном наличии у него свидетельского иммунитета и праве явиться на допрос с адвокатом, а также об обязанностях.

Целесообразно было бы наделить свидетеля правом знать, по какому уголовному делу он приглашается, какими правами и обязанностями обладает, какую несет ответственность; правом на возмещение материальных издержек; правом заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда и др.

Оплатить услуги адвоката могут далеко не все, в связи с чем право являться с адвокатом для большинства свидетелей остается декларативным. В некоторых случаях, например, если свидетель имеет низкий доход; является несовершеннолетним; не владеет языком судопроизводства; не владеет грамотой; страдает физическими или психическими недостатками; ему или его родственникам угрожают заинтересованные в деле лица и т.п., то расходы на оплату услуг адвоката следует отнести к процессуальным издержкам. Соответствующее дополнение следует внести в ст. 131 УПК РФ.

Процессуальное положение свидетеля не сводится только лишь к совокупности прав и обязанностей этого субъекта уголовного судопроизводства. В его структуру неотъемлемой частью входят те правовые средства, которые обеспечивают реализацию этих прав и обязанностей. К их числу относятся различные правовые гарантии обеспечения прав свидетеля, в том числе и меры, направленные на защиту свидетеля от противоправных посягательств[5] . В понятие процессуального положения свидетеля следует включать и меры ответственности, применяемые в случае неисполнения им его обязанностей. Широкое толкование сущности процессуального положения свидетеля позволяет дать правильный и всесторонний анализ всех существующих проблем, затрагивающих объект настоящего исследования.

2. Адвокат, оказывающий юридическую помощь свидетелю, как участник уголовного судопроизводства

К числу особенностей процессуального статуса свидетеля следует отнести предусмотренное действующим уголовно-процессуальным законом право пользоваться квалифицированной юридической помощью при даче показаний. Это право свидетеля закреплено в ч. 5 ст. 189 УПК РФ. Его реализация возможна при соблюдении нескольких условий. Если свидетель считает, что ему может понадобиться квалифицированная юридическая помощь при даче показаний, то он должен самостоятельно принять меры к обеспечению участия адвоката в соответствующем следственном действии.

В уголовно-процессуальном законе прямо закреплено лишь то обстоятельство, что если свидетель явился со своим адвокатом, то следователь обязан допустить адвоката к участию в допросе. В тех случаях, когда необходимость в юридической помощи возникла у свидетеля по ходу допроса, он не сможет ею воспользоваться, поскольку уголовно-процессуальный закон не предусматривает его права требовать от следователя вызова адвоката для участия в допросе. Соответственно не предусматривается и обязанность следователя удовлетворять такую просьбу свидетеля[6] .

Присутствие адвоката при допросе свидетеля разрешено решением Конституционного Суда от 30. 09. 2009.

Для оказания помощи свидетелю адвокат может быть привлечен только при наличии соответствующего подтверждения его полномочий.