Кстати, применительно к двум другим аспектам договора ("договор-правоотношение" и "договор-документ") законодатель учитывает специфику договора и соответственно строит правовое регулирование, ограничиваясь субсидиарным применением общих положений об обязательствах и о форме сделки к договорным правоотношениям. Как известно, в ГК предусмотрено, что к обязательствам, возникшим из договора, применяются положения об обязательствах (ст. 307 - 419 ГК), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 и правилами об отдельных видах договоров, содержащихся в ГК. Имеются в ГК и специальные правила о форме договора, а общие положения о форме сделки содержат норму о том, что двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными п. 2 и 3 ст. 434 ГК. Думается, что и договор в своем значении сделки заслуживает не меньшего внимания законодателя и требует специального правового регулирования.

К примеру, вряд ли можно признать целесообразным применение к договору (прямое и непосредственное) общих положений об основаниях и последствиях недействительности сделки. Как свидетельствует судебно-арбитражная практика, в серьезном имущественном обороте возможность признания договора недействительным по общим основаниям недействительности сделок сегодня используется практически исключительно недобросовестными должниками в качестве ответной меры на вполне обоснованные требования их кредиторов в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. К сожалению, применяя этот способ защиты, недобросовестные должники нередко добиваются успеха, что, в частности, позволяет им избегать применения мер договорной ответственности. Причем популярность такого способа защиты из года в год растет (видимо, как следствие эффективности его использования).

Какие специальные правила о недействительности договора можно было бы предложить включить в ГК (в общие положения о договоре) в целях исправления ситуации.

Кстати сказать, в дореволюционном проекте Гражданского уложения имеются и некоторые другие положения, которые при незначительной их корректировке могли бы выполнять роль специальных правил о недействительности договора. Например, по проекту Гражданского уложения договор, имеющий своим предметом действие невозможное, признавался недействительным. Однако при этом применялась не двусторонняя реституция, а то последствие, что сторона, знавшая при заключении договора, что предметом его является действие невозможное, обязана возместить другой стороне убытки, понесенные ею вследствие того, что она рассчитывала на действительность договора.

В целях защиты интересов третьих лиц и обеспечения в целом устойчивости имущественного оборота было бы целесообразным установить ограничения в использовании такого способа защиты нарушенного субъективного права собственности, как признание договоров недействительными и применение последствий недействительности сделок (как говорят, "цепочки сделок") в отношении последующих (кроме первого договора) договоров с чужим имуществом.

В настоящее же время можно предложить прерывать цепочку признаваемых по иску собственника недействительными договоров с его имуществом, исходя из того, что при недействительности уже первого такого договора приобретатель имущества лишен возможности возвратить полученное в натуре, поскольку имущество находится у третьих лиц. В этом случае в соответствии с п. 2 ст. 167 ГК собственнику, обратившемуся с иском о признании договора недействительным, придется в итоге ограничиться возмещением стоимости утраченного в результате недействительности первого договора имущества в деньгах.

Можно предложить и более кардинальные специальные правила о недействительности договора, которые исключили бы применение некоторых общих положений о недействительности сделок.

Например, принимая во внимание, что для договора (в качестве сделки) во всех случаях характерно наличие соглашения сторон, вряд ли можно признать правильным применение к недействительному договору общей презумпции ничтожности сделки, не соответствующей требованиям закона или иных правовых актов (ст. 168 ГК). Скорее, здесь была бы уместна обратная презумпция, согласно которой договор, противоречащий закону или иным правовым актам, признавался бы сделкой оспоримой, кроме случаев, когда законом предусмотрена ничтожность договора.

Нуждаются в дополнительном регулировании (применительно к недействительному договору) и положения о последствиях недействительной сделки. В юридической литературе ведутся довольно острые дискуссии относительно правовой природы реституционных отношений. Одни авторы квалифицируют указанные отношения в качестве обязательственных правоотношений (деликтных или кондикционных), другие говорят о реституционных правоотношениях как о правоотношениях особого рода, значение которых сводится к техническому обеспечению возврата сторон недействительной сделки в первоначальное положение, существовавшее до ее совершения.

Не вдаваясь в теоретические дискуссии, отметим лишь, что их очевидным результатом явилась довольно своеобразная судебно-арбитражная практика, в рамках которой судам приходится оценивать совершаемые участниками имущественного оборота соглашения по уступке прав требования последствий недействительности сделки, применяемые контрагентами по недействительным договорам различные способы прекращения реституционных правоотношений (отступное, новация и т.п.), заключаемые ими при рассмотрении судебных дел мировые соглашения.

Отмеченная судебно-арбитражная практика, являющаяся следствием квалификации реституции в качестве обязательства, вызывает большие сомнения, поскольку она противоречит норме, содержащейся в п. 2 ст. 167 ГК, согласно которой при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре возместить его стоимость в деньгах; иные последствия недействительности сделки могут быть предусмотрены законом (а не соглашением сторон, как это нередко имеет место в реальном имущественном обороте).

С другой стороны, в определенных ситуациях (например, при предоставлении сторонами эквивалентного исполнения договора до признания его недействительным) сторонам недействительного договора можно было бы предоставить возможность урегулировать свои отношения, связанные с последствиями недействительности договора, в самостоятельном порядке. Во всяком случае, право на такие действия сторон должно быть предусмотрено специальными правилами о последствиях недействительности договора, как, впрочем, и возможность применения норм об обязательствах из неосновательного обогащения при неэквивалентном исполнении недействительного договора.

Специальным образом следовало бы урегулировать также вопрос о возможности (либо невозможности) применения общих положений об основаниях и последствиях недействительности сделок к отдельным действиям сторон договора по исполнению договорных обязательств. ГК (пусть и косвенно) признает такие действия сторон договора сделками: согласно п. 3 ст. 159 ГК сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору. В связи с этим в юридической литературе нередко можно встретить мнение о допустимости применения к отдельным действиям сторон по исполнению договорных обязательств общих положений об основаниях и последствиях недействительности сделок, а в судебно-арбитражной практике - примеры такого подхода.

Хотелось бы обратить внимание на то, что стороны, заключив договор и приступая к исполнению договорных обязательств, должны руководствоваться нормами ГК об исполнении обязательств (гл. 22, ст. 309 - 328), а не общими положениями о сделках. В случаях, когда при исполнении договорных обязательств стороны отступают от требований законодательства, их действия должны оцениваться с точки зрения соблюдения правил о реальном и надлежащем исполнении обязательств и влечь за собой соответствующие ответственность и иные негативные последствия нарушения договорных обязательств. Применение же в подобных ситуациях общих положений об основаниях и последствиях недействительности сделок может подорвать устои гражданского оборота.

Вместе с тем данная проблема должна решаться не на уровне теоретических рассуждений, а путем включения в ГК специальных правил, не допускающих (или существенно ограничивающих) применение общих положений о сделках к действиям сторон по исполнению обязательств.

Многоаспектный характер гражданско-правовой категории "договор" должен учитываться при обсуждении любой проблемы договорного права. Например, в судебно-арбитражной практике нередко встречаются судебные решения об отказе в удовлетворении требования о признании договора недействительным по той причине, что данный договор признается судом незаключенным.

Между тем при рассмотрении проблем, связанных с признанием договора незаключенным, мы имеем дело с такими аспектами понятия "договор", как "договор-правоотношение" (отсутствие соглашения сторон по какому-либо из существенных условий договора) либо "договор-документ" (несоблюдение требований, предъявляемых к форме договора). Однако выяснение вопроса о том, достигнуто ли сторонами соглашение по всем существенным условиям договора и облечено ли оно в надлежащую форму, допустимо лишь в отношении действительного договора ("договор-сделка"), поскольку, если мы имеем дело с недействительным договором, отсутствует необходимый юридический факт (сделка), который мог бы служить основанием обязательственного правоотношения (а стало быть, и само это правоотношение). При этих условиях анализ содержания соответствующего обязательственного правоотношения, а именно достигнуто ли сторонами в надлежащей форме соглашение по всем существенным условиям обязательства, лишен всякого практического смысла.

Таким образом, последовательность действий по оценке договора с точки зрения возможности признания его недействительным или незаключенным предопределяется тем обстоятельством, что только в отношении договора, являющегося действительной сделкой, можно рассматривать вопрос о признании его незаключенным (или заключенным). Поэтому можно представить себе решение суда об отказе в удовлетворении требования о признании договора незаключенным в связи с тем, что указанный договор является недействительной сделкой, но никак не наоборот.

К сожалению, как показывает судебно-арбитражная практика, и споры о признании договоров незаключенными в большинстве случаев инициируются недобросовестными должниками в качестве ответной меры с их стороны на обоснованные требования кредиторов о применении к ним мер договорной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Поэтому и в данном случае требуется дополнительное регулирование соответствующих правоотношений, направленное на ограничение возможностей признания договора незаключенным. Скажем, такой возможности должна быть лишена сторона, принявшая от контрагента по договору исполнение обязательства. Кроме того, в некоторых случаях, как представляется, отсутствие соглашения сторон по отдельным существенным условиям договора может компенсироваться их фактическими действиями по исполнению договорных обязательств. Соответствующие дополнения могут быть внесены в ст. 432 ГК.

Нуждаются в отдельном регулировании также правоотношения, связанные с применением последствий признания договора незаключенным. В настоящее время судебно-арбитражная практика в основном исходит из того, что в случае признания договора незаключенным отношения сторон - бывших контрагентов по договору переходят в фактическую плоскость и регулируются нормами об обязательствах, возникших из неосновательного обогащения. Более предпочтительным представляется наделение сторон правом самостоятельно урегулировать свои взаимоотношения. Кроме того, было бы целесообразно определять судьбу переданного имущества и предоставленного иного исполнения обязательства до признания судом договора незаключенным специальными правилами, которые можно было включить в ГК.

Что же касается норм о кондикционных обязательствах, то они подлежали бы лишь субсидиарному применению и только в тех случаях, когда исполнение обязательств, предоставленное сторонами до признания договора незаключенным, оказалось бы неэквивалентным.

Конечно же, понимая все значение общих положений о договоре, содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации, для стабилизации гражданского оборота следует воздерживаться от поспешных предложений, направленных на их изменение и дополнение. Вносимые предложения должны быть предметом широких научных дискуссий, и только в случае общего понимания их очевидной необходимости может идти речь о внесении изменений в ГК.

1.2 Заключение договора по российскому гражданскому законодательству

В Гражданском кодексе под «Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».

Общие правила о заключении договоров, установлены в главе 28 ГК РФ, которые не являются исчерпывающими. Правила этой главы подчинены общим положениям ГК о совершения сделок (гл. 9 "Сделки", гл. 10 "Представительство. Доверенность''), а также дополняются нормами ГК об отдельных договорах, которые предусматривают дополнительные указания о форме и других особенностях заключения некоторых договоров (ст. 493, 507, 527, 540, 574 и др.)[8] .

Дополнительные правила о заключении отдельных групп договоров содержатся в законодательстве об этих договорах, например, в транспортных уставах и кодексах в отношении договора перевозки груза (подача предварительных заявок, особенности формы н составления перевозочных документов), в законодательстве о поставках для государственных нужд, а также в законодательстве о проведении торгов (конкурсов) на размещение заказов[9] .

По действующему законодательству, для того, чтобы стороны могли достигнуть соглашения и тем самым заключить договор, необходимо, по крайней мере, чтобы одна из них сделала предложение о заключении договора, а другая – приняла это предложение. Поэтому заключение договора проходит две стадии. Первая стадия именуется офертой, а вторая – акцептом. В соответствии с этим сторона, делающая предложение заключить договор, именуется оферентом, а сторона, принимающая предложение, - акцептантом. Договор считается заключенным, когда оферент получил акцепт от акцептанта[10] .

Вместе с тем далеко не всякое предложение заключить договор приобретает силу оферты. Предложение, признаваемое офертой, в соответствии со ст. 435 ГК РФ: а) должно быть достаточно определенным и выражать явное намерение лица заключить договор; б) должно содержать все существенные условия договора; в) должно быть обращено к одному или нескольким конкретным лицам.

Так А.Н. Масляев считает, что при отсутствии любого из указанных выше признаков предложение может рассматриваться как вызов на оферту[11] .