В-третьих, заключенная в абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ формулировка не согласуется с теми нормативными правовыми актами, которые позволяют признать документ ценной бумагой и при отсутствии в нем некоторых реквизитов (см., напр., п. 1 ст. 878 ГК РФ, ст. 2 и 76 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341[24] ).

В-четвертых, необходимость предъявления: документа для передачи удостоверенного им права необоснованно отнесена к числу признаков ценной бумаги. В науке гражданского и торгового права «предъявление ценной бумаги» традиционно рассматривается как акт ее презентации, который совершается, как правило, в отношении обязанного по бумаге лица и необходим лишь для осуществления, выраженного в ней права. Что касается приобретения этого права новым приобретателем, то в ряде случаев одним из элементов необходимого для этого юридико-фактического состава выступает не презентация бумаги, а ее вручение (traditio) приобретателю. Но и необходимость вручения бумаги приобретателю как элемент юридико-фактического состава приобретения права из бумаги нельзя назвать признаком ценной бумаги, поскольку она предписана лишь для некоторых видов ценных бумаг. Так, основанием приобретения права, выраженного в ценной бумаге на предъявителя, является юридико-фактический состав, включающий в себя соглашение о переходе права собственности на предъявительскую бумагу и ее вручение приобретателю. Для приобретения права, удостоверенного ордерной ценной бумагой, также требуется вручение бумаги ее приобретателю[25] . Однако право из обыкновенной именной ценной бумаги передается в порядке, установленном для уступки требований (цессии)[26] , и переходит от цедента к цессионарию в момент вступления в силу договора уступки. В отношении ректа-бумаг действует принцип: право на бумагу следует праву из бумаги. Если удостоверенное ректа-бумагой право переходит к другому лицу, то последнее приобретает право собственности на бумагу независимо от того, была ли передана ему бумага.

Таким образом, содержащееся в абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ определение ценной бумаги страдает целым рядом недостатков и нуждается в корректировке. Следует отметить, что в отечественном законодательстве встречались и более удачные формулировки понятия ценной бумаги. Так, в п. 1 ст. 31 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. ценная бумага определялась как «документ, удостоверяющий имущественное право, которое может быть осуществлено только при предъявлении подлинника этого документа». Исключив из этой дефиниции указание на имущественный характер удостоверенного ценной бумагой права и излишнее слово «подлинника», мы получим теоретически выдержанное определение понятия ценной бумаги.

1.2 Право на бумагу и право из бумаги

Необходимость предъявления ценной бумаги для осуществления воплощенного в ней права предполагает зависимость между бумагой и соответствующим правом[27] . В германской цивилистической литературе существовала теория, представители которой усматривали особую связь между бумагой и удостоверенным ею правом в том, что распоряжение правом осуществляется посредством распоряжения бумагой. Ценной бумагой признавался только такой документ, который подчинялся действию принципа: право из бумаги следует праву на бумагу. Следуя этой теории, мы должны были бы исключить из числа ценных бумаг, например, именной сберегательный (депозитный) сертификат (п.1 и 2 ст. 844 ГК РФ) и вексель с негативной ордерной оговоркой (абз. 2 ст. 11 Положения о переводном и простом векселе), поскольку передача выраженных в этих бумагах прав осуществляется путем уступки требования (цессии) и не опосредствуется передачей права собственности на бумагу. Эта теория, исключающая из разряда ценных бумаг ректа-бумаги (обыкновенные именные ценные бумаги) с присущим им принципом следования права на бумагу праву из бумаги, не получила признания в цивилистике.

Ценная бумага как телесная вещь и право из бумаги как бестелесная вещь тесно связаны между собой. Зависимость, существующая между ценной бумагой и удостоверенным ею правом, приводит к тому, что приобретение этого права предполагает и приобретение права на бумагу. Только тот, кто имеет право на бумагу, имеет и право из бумаги. Действие данного принципа означает, что лицо, приобретшее право собственности на ценную бумагу, становится и субъектом удостоверенного ею права. При этом существенно важно иметь в виду, что право из бумаги не передается приобретателю бумаги, а возникает в его лице вновь как законное следствие приобретения им права собственности на бумагу[28] . Тем самым приобретение права на бумагу является деривативным(производным), так как основывается на праве предыдущего держателя бумаги, а приобретение права из бумаги - оригинарным (первоначальным), поскольку оно не зависит от права из бумаги, существовавшего у предшественника[29] . Оригинарным характером приобретения права из бумаги объясняется, невозможность противопоставления добросовестному приобретателю бумаги, подверженной действию вышеназванного принципа, возражений, основанных на отношениях обязанного по бумаге лица к предыдущим держателям бумаги (ст. 17 Положения о переводном и простом векселе).

Принцип следования права из бумаги праву на бумагу действует лишь в отношении бумаг публичной достоверности, т.е. предъявительских, ордерных и именных ценных бумаг. Что касается ректа-бумаг, то они подчиняются действию противоположного принципа.

Дело в том, что права, удостоверенные обыкновенными именными ценными бумагами, передаются в порядке, установленном для уступки требований (п. 2 ст. 146 ГК РФ). Уступленное право переходит от цедента к цессионарию в момент вступления в силу договора уступки. Это означает, что соглашение о переходе права на ректа-бумагу и ее вручение цессионарию не входят в юридико-фактический состав приобретения права из ректа-бумаги. Такое приобретение опирается лишь на один юридический факт - договор уступки права требования, удостоверенного ректа-бумагой. Однако без владения бумагой цессионарий не сможет осуществить право из бумаги. Поэтому закон обязывает цедента передать цессионарию документы, удостоверяющие право требования (п. 2 ст. 385 ГК РФ). Отсюда следует, что переход права собственности на ректа-бумагу является законным следствием приобретения удостоверенного ею права. Тем самым приобретение права из бумаги, так же как и связанного, с ним права на бумагу, является деривативным, в силу чего обязанное по бумаге лицо может противопоставить ее приобретателю все возражения, которые оно имело против его предшественника (ст. 386 ГК РФ).

Не проводя различия между принципом «право на бумагу следуетправу из бумаги» и принципом «право из бумаги следует праву на бумагу», В.А. Белов говорит: «Право собственности или иное вещное право на документ, претендующий на статус ценной бумаги (право на бумагу), должно быть таким образом связано с правом, инкорпорированным в нем (право из бумаги), что без него оно не может быть ни осуществлено, ни передано. Кратко это можно сформулировать, как «право из бумаги следует за правом на бумагу». Верно и обратное утверждение. Правоценность, воплощенное в документе, претендующем на статус ценной бумаги (право из бумаги), должно быть, таким образом, связано с вещным правом на документ (правом на бумагу), что без него оно не может быть ни осуществлено, ни передано. Краткая сентенция - «право на бумагу следует за правом из бумаги»[30] . Нетрудно видеть, что в приведенных рассуждениях заложен логический порок, Если первое обстоятельство (приобретение права из бумаги) предполагает второе обстоятельство (приобретение права на бумагу), то нельзя утверждать, что при тех же самых условиях второе обстоятельство предполагает первое. В противном случае ни одно из этих обстоятельств никогда бы не появилось.

Кроме того, В.А. Белов абстрагируется от принципиального различия, существующего между бумагами публичной достоверности, с одной стороны, и обыкновенными именными ценными бумагами, с другой стороны. Приобретение права из бумаги публичной достоверности опосредствуется приобретением права на бумагу. Отсюда принцип: право из бумаги следует праву на бумагу» Что касается ректа-бумаг, то выраженные в них права передаются в порядке, установленном для уступки требований. При этом приобретение права из бумаги автоматически влечет за собой и приобретение права на бумагу. Отсюда принцип: право на бумагу следует праву из бумаги.

Действие принципа следования права из бумаги праву на бумагу и принципа следования права на бумагу праву из бумаги приводит к тому, что собственник бумаги и субъект выраженного в ней права всегда совпадают в одном лице. Понятие «субъект права из бумаги» необходимо отличать от понятия «надлежащим образом легитимированный держатель бумаги»[31] . Легитимированный держатель ценной бумаги может и не быть субъектом права на бумагу и управомоченным по ней лицом. Так, например, вор, укравший бланкоиндоссированный вексель, не является собственником, бумаги и, следовательно, субъектом воплощенного в ней права, хотя и может осуществить право из бумаги, предъявив ее обязанному лицу[32] . На смешении понятий «субъект права из бумаги» и «надлежащим образом легитимированный держатель бумаги» основана ошибочная теория, представители которой полагают, что субъектом права по бумаге на предъявителя выступает каждый ее владелец.

Право на бумагу и право из бумаги нормально имеют одну и ту же судьбу. Если право на ценную бумагу, обладающую свойством публичной достоверности, переходит к новому приобретателю, то прежний собственник бумаги вместе с правом на бумагу утрачивает и право из бумаги. Уступка права, выраженного в ректа-бумаге, влечет за собой переход права на бумагу к новому кредитору.

Однако собственник ценной бумаги может утратить право на бумагу (например, вследствие ее уничтожения) без того, чтобы оно перешло к новому приобретателю. Из указанной выше взаимосвязи права на бумагу и права из бумаги должно было бы следовать, что с утратой права на бумагу право из бумаги либо прекращается (в случае уничтожения бумаги публичной достоверности), либо больше не может быть осуществлено (в случае уничтожения ректа-бумаги). Утрата владения ценной бумагой также делала бы невозможным осуществление удостоверенного ею права. Но в этом заключалось бы необоснованное благоприятствование обязанному по бумаге лицу. Поэтому закон предоставляет утратившему ценную бумагу лицу возможность добиться объявления данной бумаги утратившей силу и заменить ее другим средством легитимации.

Статья 148 ГК РФ гласит: «Восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя и ордерным ценным бумагам производится судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством». Содержащаяся в этой статье формулировка о восстановлении прав по утраченным ценным бумагам не имеет под собой достаточных теоретических оснований. Как справедливо отмечает Е.А Крашенинников, необходимость в восстановлении права, удостоверенного утраченной ценной бумагой, существовала бы лишь в том случае, если бы управомоченное по бумаге лицо в результате утраты бумаги утратило и удостоверенное ею право или если бы действие решения об объявлении утраченной бумаги утратившей силу состояло в уничтожении принадлежащего заявителю права из бумаги[33] . Однако при утрате(уничтожении) ценной бумаги этого не происходит. Собственник ценной бумаги, лишившись владения бумагой (например, вследствие ее хищения), не утрачивает тем самым ни права собственности на бумагу» ни права из бумаги[34] . Вынесенное по его заявлению решение об объявлении утраченной ценной бумаги утратившей силу также ничего не меняет в материально-правовом положении заявителя: он продолжает оставаться у правом оченным по отношению к обязанному по ценной бумаге лицу. Действие этого решения состоит лишь в том, что оно уничтожает легитимационную силу утраченной ценной бумаги и обосновывает формальную легитимацию заявителя в качестве управомоченного по ценной бумаге лица[35] . С учетом сказанного ст. .148 ГК РФ было бы желательно изложить в такой редакции: «Утраченные ценные бумаги на предъявителя и ордерные ценные бумаги могут быть объявлены судом утратившими силу в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством»[36] .

1.3 Проблема «бездокументарных ценных бумаг»

После того как мы рассмотрели понятие и признаки ценной бумаги, обратимся к анализу воспринятой российским законодателем конструкции «бездокументарных ценных бумаг».

Конструкция ценных бумаг в форме «записей на счетах» была введена Положением о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденным постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. № 78[37] . Ныне действующий ГК РФ гласит, что в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме (абз. 1 п. 1 ст. 149). При этом доказательств закрепления прав, удостоверенных ценной бумагой, в компьютеризированном реестре достаточно для их осуществления и передачи (п. 2 ст.. 142 ГК РФ).

Как явствует из указанных статей, ГК РФ, во-первых, допускает возможность особой фиксации; прав, закрепляемых; именной или ордерной ценной бумагой, в бездокументарной (компьютерной) форме, и, во-вторых, называет фиксируемые таким образом права условным термином - «без документарные ценные бумаги». В то же время ГК РФ не говорит о том, что так называемые «бездокументарные ценные бумаги» являются разновидностью ценных бумаг в строгом смысле этого слова. Более того, содержание указанных выше статей ГК РФ позволяет сделать вывод о недопустимости отождествления понятий «ценные бумаги» и «бездокументарные ценные бумаги». Ведь фиксация в бездокументарной форме возможна только в отношении права, закрепляемого именной или ордерной ценной бумагой (абз. 1 п..1 ст. 149 ГК РФ), а упомянутые в п. 2 ст. 142 ГК РФ доказательства достаточны для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценными бумагами. Таким образом, «бездокументарные ценные бумаги» не заменяют собой классические ценные бумаги, а дополняют их; «бездокументарная ценная бумага» есть особый способ фиксации права из ценной бумаги. Если бы разработчики ГК РФ исходили из тезиса о тождестве ценных бумаг и «бездокументарных ценных бумаг», то заключенное во втором предложении п. 1 ст. 149 ГК РФ предписание утратило бы всякий смысл.

Однако Федеральный закон «О рынке ценных бумаг»[38] допускает существование «бездокументарных ценных бумаг», т.е. эмиссионных именных ценных бумаг бездокументарной формы выпуска (ч. 11 ст. 2, ч. 1, 6 ст. 16), при которой права владельца удостоверяются в системе ведения реестра - записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях (ч. 11 ст. 2, ч. 2 ст. 28). Тем самым признается, что «бездокументарные ценные бумаги» являются разновидностью ценных бумаг в строгом смысле этого слова.

Непоследовательность российского законодателя в трактовке «бездокументарных ценных бумаг» привела к дискуссии об их правовой природе.

Одни авторы предпринимают попытки отождествить бездокументарный способ фиксации прав с ценными бумагами со всеми вытекающими отсюда юридическими последствиями[39] . Другие авторы справедливо исходят из того, что «бездокументарные ценные бумаги» не имеют ничего общего с ценными бумагами в собственном смысле этого слова[40] . Действительно, «бездокументарная ценная бумага» в силу своих физических свойств не обладает ни одним из признаков ценной бумаги. Она не является документом; поскольку нет документа, нет и воплощения в нем субъективного гражданского права; по той же причине «бездокументарную ценную бумагу» невозможно предъявить обязанному лицу для реализации соответствующего права. Это свидетельствует о том, что конструкция «бездокументарных ценных бумаг» качественно отличается от конструкции ценных бумаг и не может быть приравнена к последней.

Установив несовместимость бездокументарной формы фиксации прав с ценными бумагами, посмотрим, возможно, ли применение к не?