Дипломная работа: Правовое регулирование ипотечных отношений в Российской Федерации

Однако требования законодателя о привлечении независимого оценщика только при ипотеке в силу закона создаёт определённые трудности для тех эмитентов ипотечных ценных бумаг, которые обладают закладными, ипотека по которым возникла в силу договора, не требующего привлечения независимого оценщика [21.С.78].

Дело в том, что согласно ст.3 ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» ипотечное покрытие могут составлять только те закладные, по которым имеется оценка предмета ипотеки, проведённая независимым оценщиком. Таким образом, закладные, по которым не привлекался независимый оценщик, не могут составлять ипотечное покрытие, что обязательно должны учитывать кредиторы, планирующие участвовать в выпуске ипотечных ценных бумаг.

Кроме того, к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по договору.

При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации ипотеки правах третьих лиц на предмет ипотеки. В противном случае кредитор по основному обязательству вправе потребовать досрочного исполнения обязательства либо изменения условий договора об ипотеке.

К существенным условиям, включаемым в договор об ипотеке относятся также права, обязанности и ответственность сторон. В договоре не могут предусматриваться передача предмета залога кредитору по основному обязательству, ограничения права залогодателя и третьих лиц по пользованию имуществом, заложенным по договору об ипотеке.

В соответствии с п.2 ст.339 ГК РФ договор об ипотеке должен быть заключён в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Однако статья 55 Основ законодательства Российской Федерации “О нотариате” от 11 февраля 1993года устанавливает, что договоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверены при условии представления документов, подтверждающих право собственности на закладываемое имущество. Закладные предоставляются нотариусу не менее чем в двух экземплярах, один из которых остаётся в делах нотариальной конторы.

В проекте закона об ипотеке закладная составляется только в двух экземплярах - второй экземпляр вручается залогодержателю после государственной регистрации ипотеки. По желанию сторон нотариус может выдать им необходимое число копий закладной с отметкой “копия” на каждой из них. Закладная должна содержать сведения о том кем, когда и где она нотариально удостоверена и сведения о государственной регистрации ипотеки. Несоблюдение правил о письменной форме договора об ипотеке, требований нотариального удостоверения и государственной регистрации влечёт недействительность договора.

Что происходит с договором ипотеки, если будет признано, что залогодатель не являлся собственником предмета ипотеки — например, в случае признания договора, из которого у залогодателя возникло право собственности, недействительной сделкой? В соответствии со ст. 354 ГК РФ и ст. 42 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в порядке виндикации, ипотека в отношении этого имущества прекращается. Залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой.

Но в то же время залогодателем имущества в соответствии со ст. 335 ГК РФ может быть только его собственник, а в соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая закону, ничтожна. И соответственно ипотека имущества, собственником которого залогодатель не являлся, является ничтожной сделкой. В ст. 352 ГК РФ, в которой перечисляются основания прекращения залога, изъятие имущества его действительным собственником не указано. Правовед адвокат Е.А. Макарова подчеркивает, что «комментируемая статья приводит к выводу, что если лицо, не являющееся собственником предмета залога, заложило его, то договор имеет силу, и что он прекращается лишь в том случае, если имущество изымае?