Дипломная работа: Правовой обычай
По мнению Р. Давида, действие правового обычая возможно при наличии следующих трех условий:
1. признание его в качестве правового общностью, в которой он сложился;
2. наличие определенного «возраста» обычая;
3. обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам либо должен быть разумным.
В странах общего права к обычаю предъявляются еще и такие требования, как непрерывность действия, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность.
Место обычая в системе источников современного права отражает эту эволюцию, которая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса) к признанию обычая в качестве субмедиаторного, а в настоящее время - и основного источника права, равного закону. Наиболее ярко это проявляется в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япония и т.д.). К отношениям в сфере торговли применяются, прежде всего, нормы торгового права, независимо от того, являются ли они нормами законодательства или обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи; гражданские законы.
Особенно велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В Африке нормам неписаного обычного права все еще следует свыше 80% населения, а в отдельных регионах тропического пояса - около 95%. Причем обычай здесь может регулировать как традиционные, так и экономические отношения.
В целом в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны сложно найти разные определения правового обычая. Можно отметить, что вывод Р. Давида о том, что «изучение обычая никогда не было проведено должным образом», не утратил своей корректности и в настоящее время.
Например, Дигесты Юстиниана являются одним из величайших памятников правовой мысли периода Римской империи. Дигесты были созданы в VI веке н.э. во времена правления императора Юстиниана и являются основным источником знаний о римском праве. Они переведены более чем на 50 языков мира. Однако в России первая книга «Дигесты Юстиниана» как начало работы по полному переводу текста вышла только в 2002 г., а в августе 2005 г. вышел в свет последний 7-й том.
Значимость этого труда для современных юристов заключается, прежде всего, в том, что до 80% всей юридической терминологии, используемой в европейской юриспруденции в той или иной степени, было разработано римским правом. Многие страны мира (в том числе и Россия) широко используют основные положения (рецепцию) римского права.
Исторически первые источники права состояли из обычаев, систематизированных в определенном порядке.
2. Нормативный правовой акт. Нормативный правовой акт - установленный государством акт, содержащий общие правила поведения (норма права). Данная форма права известна всем обществам. По юридической силе нормативные акты делятся на законы и подзаконные акты.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ дает следующее определение нормативного правового акта - «изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом».
Существуют и другие трактовки определений термина «нормативный правовой акт» различных видов.
Нормативный правовой акт, устанавливающий правовой статус организации - это «типовые примерные положения (уставы) об органах (например, территориальных), организациях, подведомственных соответствующим федеральным органам исполнительной власти, а также устанавливающие правовой статус организаций, выполняющих в соответствии с законодательством Российской Федерации отдельные наиболее важные государственные функции».
Нормативный правовой акт, имеющий межведомственный характер - это «акты, содержащие правовые нормы, обязательные для других федеральных органов исполнительной власти и (или) организаций, не входящих в систему федерального органа исполнительной власти, утвердившего (двух или более федеральных органов исполнительной власти, совместно утвердивших) нормативный правовой акт»[9] .
3. Судебный прецедент. Прецедент - это увековеченный принцип. Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах.
Правовой прецедент - это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.
Судебный прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами, судебная практика рассматривалась как определенная идеология.
Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, так как общее право - это право судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.
Судебный прецедент - источник права, в наибольшей мере раскрывающий своеобразие англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальной политики[10] .
Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, то есть судебных отчетов (law reports). Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.
Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего права (common law, judge made law), вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, то есть выступают в роли законодателей. Альтернатива - «объявляют или создают» - объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) - восполняют пробелы законодательства и создают, таким образом, новую норму
4. Договор нормативного содержания. В некоторых случаяхспособом установления норм права может быть договор. Он представляетсобой содержащее юридические нормы соглашение между различнымисубъектами права. Такие договоры могут быть направлены не только наустановление прав и обязанностей конкретных сторон договора, но и наустановление норм права, которым обязуются подчиняться его будущиеучастники.
Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех системах права. Особенное значение договора как источника права проявляется в таких отраслях права, как международное и конституционное право.
5. Общие принципы права. В некоторых странах своеобразнымисточником права признаются отправные, исходные начала правовойсистемы. Так, юристы стран как континентального, так и общего права вотсутствие законодательной нормы, обязательного прецедента или обычая могут ссылаться на принципы справедливости, доброй совести,социальной направленности права.
Общие принципы права отнесены к числу источников международного права ст. 38 Статута Международного суда[11] . Эта статья гласит: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет... общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». К общим принципам права относятся, например, такие положения, как «специальный закон отменяет действие общего закона», «позднейшим законом отменяется более ранний» и т.д.
6. Идеи и доктрины. Религиозные тексты. Под доктриной как источником права понимается наука (теория, концепция или идея), которые во всех без исключения случаях используются в правотворческом и правореализующем процессе. В романо-германской правовой семье доктрина имеет первостепенное значение, так как в течение длительного времени она была основным источником права, которое было выработано в университетах в период XVIII - XIX вв. В литературе отмечается, что относительно недавно с победой идей демократии и кодификации доктрина уступила свое первенство закону.
Особенно заметно значение доктрины, а также религиозной догмы в мусульманском праве, основанном на принципе авторитета религиозных догм и религиозных деятелей. Поэтому заключения древних юристов, знатоков ислама здесь имеют официальное юридическое значение. Аналогичная ситуация в индуистском праве.