2. Осуществление особым субъектом – экспертом и по поручению суда.

3. Соблюдение процессуальной формы.

4. Получение новой информации (фактических данных) и оформление результатов в форме заключения эксперта, являющегося самостоятельным видом судебного доказательства (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, ч. 2 п. 1 ст. 57 проекта ГПК РФ).

Таким образом, можно дать такое определение: судебная экспертиза – это специальное исследование, назначаемое определением суда (судьи) при наличии общего (процессуального) и специального оснований, проводимое сведущим лицом – экспертом в определенной процессуальной форме для получения судебного доказательства по делу (заключения эксперта).

Основным юридическим фактом, обусловливающим возникновение всей системы процессуальных отношений по поводу экспертизы, является определение суда о назначении экспертизы. Такое определение может быть вынесено судом на основании ходатайства заинтересованного лица или же по инициативе самого суд. В данном случае основанием для возникновения правоотношений будет служить юридический состав – ходатайство плюс определение судьи.

На основании судебного определения между судом и экспертом складываются процессуальные отношения по проведению судебной экспертизы. Их содержание составят, с одной стороны, действия суда, с другой – действия эксперта.

К таковым со стороны суда можно отнести: действия по определению и привлечению сведущего лица в качестве эксперта (или по определению экспертного учреждения), требование о проведении специального исследования и определение экспертных задач (опосредуются в определении о назначении экспертизы), контроль за законностью производства экспертизы, истребование заключения эксперта, его оценка, определение доказательственной силы (опосредуются обычно в судебном решении), а также суд вправе вызвать эксперта в судебное заседание для разъяснения заключения, а также для допроса.

Эксперт, связанный правоотношениями с судом, тоже совершает действия в пределах своих процессуальных обязанностей и прав, а именно: дает объективное заключение по поставленным вопросам в установленной законом процессуальной форме, может знакомиться с материалами дела, участвовать в судебном разбирательстве, просить суд о предоставлении дополнительных материалов. В определенных случаях эксперт может отказаться от дачи заключения.

Суть экспертизы в проведении сведущим лицом (экспертом) специального исследования, которое предполагает получение новых фактических данных, которые до этого суду не были известны и иным способом (например, показаниями свидетелей) установить нельзя, а также которые способны подтвердить (или опровергнуть) факты, имеющие юридическое значение[12] . Сами юридические факты (факты предмета доказывания) – не предмет экспертизы; правильное определение юридических фактов – задача и компетенция суда.

С точки зрения специальных знаний, промежуточные результаты, получаемые в ходе аналитического и сравнительного этапов, и являются новыми фактами, добытыми экспертом в ходе исследования, анализ которых позволяет затем сформулировать окончательный вывод, представляющий собой профессиональную оценку выявленных фактов. Именно эта оценка и представляет собой те фактические данные (доказательство), ради которых экспертиза назначается. Таким образом, цель специального исследования заключается не в простой констатации установленных экспертом новых фактов объективной реальности, а в их профессиональной оценке.

Относительно понятия предмета судебной экспертизы в процессуальной доктрине выработано практически единодушное мнение. Предметом называются фактические данные (обстоятельства специальной природы), имеющие доказательственное значение для дела, которые устанавливает эксперт в процессе исследования и которые составляют результат последнего, фиксируемые в выводе эксперта.

Глава 2. Проведение экспертизы

Проведение экспертизы состоит из нескольких этапов. Рассмотрим их подробнее.

2.1. Назначение экспертизы

Экспертиза при рассмотрении споров о защите авторских прав может быть назначена как на стадии досудебной подготовки дела, так и в судебном разбирательстве.

При назначении экспертизы складывается комплекс процессуальных отношений: между судом и каждым из участвующих в деле лиц; между судом и экспертом. Эти отношения различаются по основаниям возникновения, содержанию, процессуальному значению. Отношения между судом и каждым из участвующих в деле лиц возникают по поводу ходатайства о назначении экспертизы, о назначении конкретного эксперта, об отводе эксперта, о формировании круга вопросов.

Указанные процессуальные отношения опосредуются в ходатайствах заинтересованных лиц и определениях суда об их удовлетворении или отклонении и характерны для самого процесса назначения судебной экспертизы; они как бы предваряют назначение.

Инициатива в назначении экспертизы принадлежит как сторонам, так и самому суду. Для сравнения можно отметить, что в арбитражном процессе экспертиза может быть назначена только по ходатайству заинтересованного лица (п. 1 ст. 66 АПК РФ).

Экспертиза назначается при возникновении осознанной судом потребности в применении специальных знаний при разрешении вопросов, возникающих в ходе рассмотрения дела по существу. Сторона может и не ходатайствовать о назначении экспертизы, а ограничиться объяснениями, представлением иных доказательств и ссылкой на доказательственные факты. Дело суда – определить степень их достаточности для доказывания искомого факта.

В тех случаях, когда сами стороны ходатайствуют о назначении экспертизы, такое ходатайство по общему правилу не может быть обязывающим для суда. Суд как орган правосудия свободен в определении потребности в судебной экспертизе. Вместе с тем при отказе в ходатайстве заинтересованного лица о назначении экспертизы представляется очевидным необходимость о том мотивированного определения суда.

Однако, сторона имеет право возразить против назначения экспертизы судом (в соответствии со статьей ГПК РСФСР заинтересованные лица имеют право заявлять ходатайства, представлять свои доводы и соображения по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам). Но с точки зрения действующего законодательства такое возражение не имеет процессуального значения – судья не обязан его учитывать.

Правда, ч. 1 ст. 75 ГПК РСФСР закрепляет правило, по которому "при назначении эксперта суд учитывает мнение лиц, участвующих в деле". Однако истолковано оно может быть в том смысле, что судья учитывает мнение данных лиц при выборе эксперта (кому поручить экспертизу).

В любом случае суд самостоятельно решает вопрос о назначении экспертизы, и ему принадлежит окончательный вывод по этому вопросу, который закрепляется вынесением определения о назначении экспертизы.

Сущность экспертизы заключается в том, что привлеченное в качестве эксперта лицо, будучи специалистом в той или иной области знания, исследует интересующие суд факты и делает о них выводы, исходя из имеющихся в данной области и известных ему закономерностей. Определенные закономерности существуют и в литературе, живописи, музыке, драматургии, кинематографии, то есть во всех областях искусства. Однако, вопросы, возникающие при защите авторских прав, требуют таких специальных познаний, которыми обладают люди, знакомые с такими закономерностями, свойственными тому или иному виду литературы и искусства либо определенной отрасли науки[13] .

Выбор судебного эксперта является важным процессуальным действием – от правильного назначения эксперта зависит достоверность и полнота экспертного заключения.

При выборе эксперта решаются следующие вопросы:

а) назначение конкретного лица экспертом;

б) не заинтересованность назначаемого эксперта в исходе дела;

в) компетентность эксперта.

Рассмотрим порядок решения перечисленных вопросов подробнее.

а) По общему правилу эксперта (или экспертов) назначает суд (ч. 1 ст. 74 ГПК РСФСР, ст. 66 АПК РФ), что не исключает инициативы участвующих в деле лиц: стороны, их представители, иные заинтересованные лица могут ходатайствовать перед судом о назначении в качестве эксперта конкретного лица по их выбору. В ч. 1 ст. 75 ГПК РСФСР специально указывается, что "при назначении эксперта суд учитывает мнение лиц, участвующих в деле". Однако окончательное решение вопроса о выборе эксперта принадлежит суду.