Книга: Юридична методологія (Циппеліус)

4.3. Юридична кваліфікація і простір (межі) тлумачення .............................

4.3.1. Юридичний силогізм............................................................................

4.3.2. Конкретизація: тлумачення чи кваліфікація?.....................................

4.3.3. Прийнятні рішення...............................................................................

4.4. Рішення, що приймаються на розсуд ...........................................................

Глава V. Логічна формалізація і автоматизована

обробка даних в праві ................................................................

5.1. Логічна формалізація в праві .......................................................................

5.1.1. Ідея “калькульованого” права.............................................................

5.1.2. Межі застосування калькульованого права.......................................

5.2. Електронна обробка даних у праві ..............................................................

Післямова ................................................................................................................

ДОДАТОК ......................................................................................................................

ВСТУП

Перебільшення - дитя моди. В юриспруденції нерідко стає модою або перебільшувати значення раціонального правозастосування, особливо його логічних засобів (як це роблять прихильники школи юриспруденції поняття[1] ), або (за прикладом школи вільного права[2] ) недооцінювати його.

З одного боку треба, щоб закон пропонував конкретні раціонально обґрунтовані рішення - саме це випливає з принципів поділу влади і правопевності[3] . Через цю потребу перед догматикою права постає завдання встановити смисл його авторитетних рішень “за всіма правилами мистецтва” правозастосування, а потім дотримуватись цього смислу. З іншого ж боку поряд з конкретикою від права вимагають справедливості, адже справедливість є першорядною функцією права. Ця функція, яка полягає в пошуку консенсуальних рішень з питань, які стосуються справедливості, проявляє себе там, де семантика і логіка залишають простір для пошуку, не даючи відповіді на поставлені запитання. Адже нерідко трапляються ситуації, у яких розтлумачена за всіма “правилами мистецтва” правозастосування норма закону не забезпечує справедливого вирішення справи. Якщо в таких випадках несправедливість є такою важкою, що її подолання є важливішим, ніж згадані вище принципи поділу влади і правопевності, які вимагають точного дотримання букви закону, то це може привести до уточнення або й виправлення закону (див. §3 част. І; §11).

Ця праця відштовхується від тих уявлень і філософських концепцій, які представлені в книзі “Філософія права”. Питання, які висвітлені в ній, або не розглядаються взагалі, або ж лише побіжно згадуються тут. Це стосується в першу чергу концепції про те, що розвиток права відбувається через таке собі “експериментальне мислення”, яке є спробою пошуку справедливих і, водночас, життєздатних, практично можливих рішень проблем і конфліктів, які супроводжують людське співіснування. Ці рішення, однак, постійно перевіряються і повинні перевірятись - чи належною мірою забезпечено справедливість, чи не має можливості або й потреби їхнього вдосконалення (див. §11 зазначеної книги). Ця праця також написана на основі тези про те, що керована здоровим глуздом совість кожної окремої людини є останньою інстанцією з питань справедливості і що саме це є основою, на якій слід будувати потенційно консенсуальні уявлення про справедливість і шляхом розумних міркувань уточнювати всі деталі цих уявлень (див. також §11 част. II п. 4, §18 і далі зазначеної книги). Однак питання конфліктів між законом і справедливістю (див. §6 і §26 зазначеної книги) і щодо частки систематичних (логічних тощо) і абстрактних (етичних) міркувань при вирішенні правових проблем (див. §38 част. ІІІ, §39 зазначеної книги) розглянуті не в цій, а в згаданій вище праці.

Початківцю, який шукає першої, приблизної поради щодо застосування закону в конкретній життєвій ситуації, варто розпочати з §6 і §14 цієї книги.

Умовні скорочення

BGB - Burgerliches Gesetzbuch

BGHZ - Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen - Зібрання рішень Федерального вищого суду Німеччини у цивільних справах

BVerfGE - Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht - Зібрання рішень Федерального конституційного суду Німеччини (офіційне видання)

ff. -fortfolgende - і далі

S. - Seite - сторінка

StGB - Strafgesetzbuch - Кримінальний кодекс Німеччини

StPO - StrafprozeBordnung - Кримінально-процесуальний кодекс Німеччини

usw.-und so weiter-і так далі

ZPO - ZivllprozeBordnung

абз. - абзац/абзаци;

див. - дивись/дивіться

КЗпП України - Кодекс законів про працюУкраїни

КК України - Кримінальний кодекс України

КПК України - Кримінально-процесуальний кодекс України

напр. - наприклад

оЮС - (ознака) юридичного складу

п. - пункт/пункти

ПН - правовий наслідок

порівн. - порівняй/порівняйте

реч. - речення

С. - сторінка/сторінки

ст. - стаття/статті

ЦК України - новий Цивільний кодекс України (вступає в силу з 01.01.2004)

ЦК УРСР - Цивільний кодекс Української РСР (втрачає силу з 01.01.2004)

част. - частина/частини

ЮС - юридичний склад

Глава І. Поняття і функція права

Об'єкт дослідження визначає вибір методу, за яким його треба досліджувати. Які питання ставить право як об'єкт і яким чином дається відповідь на ці питання - випливає з функції і сутності права. Отже звідси слід починати.

Право - це правила поведінки (див. §1). Виходячи з класичної різниці між тим, що називають теорією і тим, що називається практикою неважко зауважити, що правові норми, право взагалі служить для впорядкування діяльності, а не для пізнання світу чи природи. Тобто врешті решт право продукує практичні норми, вказівки до дії (або й бездіяльності). Все, що міститься в праві, зрештою є або наказом робити щось чи не робити чогось чи й зовсім нічого не робити або частиною такого наказу (як наприклад правове визначення), або описом обставин, які є передумовою певної індивідуальної чи колективної або й загальної поведінки і самої цієї поведінки (ще такі норми можна назвати уповноваженням - наприклад уповноваженням відступити від умови договору купівлі-продажу чи розглянути встановленої форми заяву на отримання субсидії тощо). З точки зору методології це є важливим для того, щоб, приміром, збагнути будову тієї чи іншої норми права; тип останньої відразу ж наштовхне на усвідомлення того, яке саме правило поведінки (наприклад, обов'язок, уповноваження тощо) матиме місце за яких саме передумов (див. §5). Визначення конкретного обов'язку поводитися так чи інакше, тобто питання щодо конкретних дій чи бездіяльності (наприклад, обов'язку відшкодувати завдану шкоду чи обов'язку розслідувати злочин і переслідувати злочинців) і питання норми права, яка передбачає цю поведінку і служить її обґрунтуванням - ці два питання вказують напрямок, яким слід рухатись для отримання відповіді на питання про вирішення конкретної ситуації, конкретного випадку (див. §14 част. I п. а).

Право - це закріплені, “реалізовані” правила поведінки (див. §2). Це з одного боку означає, що за умови їх дотримання є висока ймовірність досягти свого (в крайньому випадку - шляхом певної внормованої процедури - наприклад цивільного процесу); крім цього з точки зору методології це важливо також для питань розвитку, добудови права (див. §13 част. І). З іншого боку - право “з самого початку”, тобто з моменту своєї появи передбачає конкретизацію і застосування в кожному конкретному випадку (див. §14 і далі); лише застосування права дає підстави говорити про його “здійснення”, про його “попадання в ціль”.

Функцією норм права є справедливе вирішення правових проблем (див. §3 част. І). Тому вимога справедливості впливає на методологію міркування і навіть значною мірою визначає її. Ця функція права (яку ще називають „функцією пошуку справедливості") надає важливі аргументи і не лише скеровує напрямок тлумачення (див. §10 част. IV), а й застосовується для доповнення і виправлення законів (див. §11).

Закони - це передані словами правила (див. §4 част. І). Передача словами робить текст закону об'єктом різних напрямків семасіології (науки про лексичні значення слів), які складають значну частину юридичної методології (напр. див. §4 част. II і III; §9 част. 11; §10).

1. 1 . Право як впорядкована сукупність наказів

Право, так само як норми порядності та моралі, регулює людську поведінку. Таке управління поведінкою принципово відрізняється від фізичних чи біологічних регулятивних процесів. Останні послуговуються природними, „натуральними" закономірностями, які в свою чергу є об'єктами теоретичного розгляду. Нормативні ж, правові приписи наказують здійснити дію чи утриматись від неї і мотивують таким чином вольові рішення людини; з подібними наказами і рішеннями мають справу науки про „практику життя" - до таких належить і право.