Под незаконным «воспроизведением» либо «изготовлением» понимается изготовление с помощью имеющейся записи «контрафактных» повторов этой записи, т. е. экземпляров (копий) записи на материальных носителях.

Слово «контрафактная», «контрафактный» (contrefacon — фр.) означает нарушение прав интеллектуальной собственности. В последнее время под термином «контрафактный» подразумевают «пиратский», как производное от английского неологизма «piracu» — также нарушение прав интеллектуальной собственности.

Понятие контрафактных произведений и фонограмм описаны в Законе Украины "Об авторском праве и смежных правах".Введенного в действие постановлением ВР № 3793-XII (3793-12) от 23.12.93, ВВР, 1994, N 13, ст.65)

Данный Закон охраняет личные неимущественные права и имущественные права авторов и их правопреемников, связанные с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства – авторское право, и права исполнителей, производителей фонограмм, видеограмм и организаций вещания - смежные права.

В его статье №1(определение терминов) указанно следующее : « контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми - примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці твори, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися; » (контрафактный экземпляр произведения, фонограммы, видео граммы - экземпляр произведения, фонограммы или видеограммы, воспроизведенный, опубликованный и (или) распространяемый с нарушением авторского права и (или) смежных прав, в том числе экземпляры защищенных в Украине произведений, фонограмм и видеограмм, которые ввозятся на таможенную территорию Украины без согласия автора или другого субъекта авторского права и (или) смежных прав, в частности из стран, в которых эти произведения, фонограммы и видеограммы никогда не охранялись или перестали охраняться;)

Таким образом, контрафактными являются экземпляры произведений, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских прав. Контрафактными также являются экземпляры, импортируемые без согласия автора.

Каким же образом возникают контрафактные продукты? Рассмотрим два способа на примере видео кассет:

· Первый — закупка заведомо контрафактной продукции у тиражирующих фирм. Иногда «пираты-продавцы» выискивают своих клиентов у прилавков магазинов или на расположенных неподалеку остановках транспорта. В других случаях предпринимателям предлагают готовые контрафактные кассеты на их же торговых точках. Часто сам «пират» их туда и поставляет.

· Второй способ — изготовление контрафактных видеокассет. Это связано с дополнительными расходами по приобретению:

а) видеомагнитофонов;

б) «пиратских» обложек на видеокассеты (то есть, необходим канал их поставок);

в) специального упаковочного материала (термоусадочный целлофан), а также приспособлений для «закатки» видеокассет (может быть использован и простой утюг!);

г) «балок» — чистых видеокассет различного метража;

д) оригиналов видеопрограмм (мастер — кассеты) для их последующего тиражирования. Кроме того «бизнесмену» придется искать помещение для тиражирования (используется собственная квартира или квартира родственников) и нанимать рабочих (часто их роль выполняют родственники предпринимателя).

Контрафактные экземпляры подлежат обязательной конфискации.Кроме того, в качестве превентивной правовой меры может быть применена конфискация материалов и оборудования, используемых для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров произведений (бумага, картон, ватман, ризографы, ксероксы, компьютеры, видеомагнитофоны и др.).

3. Характеристика пиратства в сфере интеллектуальной собственности

Вопреки распространенному мнению пиратство в сфере авторского права и смежных прав наносит ущерб не только авторам, исполнителям, компаниям аудио-, видео- ли компьютерной индустрии. Его теневая природа способствует потерям экономики в общем, а высокая рентабельность привлекает всех, кто стремится ним заниматься и скрывать свои доходы. Отсутствие вознаграждения авторам, исполнителям становится препятствием развитию культуры в стране, созданию новых фильмов, компьютерных программ, написанию песен и т.п..

На сегодня, по данным международных экспертов, каждый третий музыкальный компакт-диск, который продается в мире — пиратский. По данным Международной федерации фонографической промышленности (IFPI), объемы продажи пиратской музыкальной продукции, не менее чем в 25 странах, превышают легальный рынок и составляют приблизительно 4,5 млрд долларов.

Среди условий становления современного рынка авторского права и смежных прав важное место занимает запрет пиратства и борьба с ним. Что же такое пиратство и как это понятие определяется международным и отечественным законодательством?

Как известно, пиратство зародилось в далекой давности одновременно с развитием морского дела и, как следствие, торговли. Греческой peirates означает грабитель, разбойник, морской разбой. В международном праве — это насильнические действия (задержка или затопления, грабеж), содеянные против торговых судов в открытом море частными или государственными судами.

Пиратство в сфере авторского права и сопредельных прав в его современном понимании связанное с возможностью копирования произведений или их записей без разрешения автора, исполнителя, производителя фонограммы (видеограммы), радиотелеорганизации или другого лица, которому такие права принадлежат. В скором времени после изобретения фонографа Едисона, который сделал возможным запись звука, в 1908 г. в США состоялось первое судебное разбирательство в деле неразрешенного распространения копий записей музыки. Тем не менее к тому времени не было законодательных оснований для привлечения к ответственности пиратов и их оправдали. Однако со временем американский Конгресс внес изменения в закон про авторское право, признав распространение и продажу записей незаконным. С того времени дела о пиратстве стали повседневно рассматриваться судами, и на сегодня понятие «пиратский» есть обычным в праве интеллектуальной собственности.

Так, регламентом № 3295/94 Совета Европейского сообщества от 22 декабря 1994 г. предусмотренные мероприятия, направленные на запрет свободного распространения, экспорта или реэкспорта, и установления режима временного запрета для подделанных и пиратских товаров. Последние определяются как «товары, которые являются копиями или содержат копии, изготовленные без согласия владельца авторских или сопредельных прав, или владельца прав относительно рисунка или модели, зарегистрированных в соответствующем национальном праве».

Одно из соглашений, заключенных в рамках Мировой организации торговли — TRIPS (Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности) относит к товарам, которые нарушают авторские права «любые товары, которые являются копиями, сделанными без согласия правовладельца или лица, надлежащим образом им уполномоченного в стране производства товара, и которые прямо или опосредствованно изготовлены из любого изделия, если изготовления такой копии стало нарушением авторского права или сопредельных прав в соответствии с законодательством страны импортирования». Таким образом, признаком пиратства есть воспроизведения опубликованных произведений или фонограмм любым способом для публичного распространения без соответствующего разрешения. Похожее определение дает и Закон Украины «Про авторское право и смежные права»(далее — Закон). В перечне нарушений авторского права и (или) смежных прав есть и пиратство в сфере авторского права и (или) смежных прав. Это — «опубликование, воспроизведение, ввоз на таможенную территорию Украины, вывоз из таможенной территории Украины и распространения контрафактных экземпляров произведений (в том числе компьютерных программ и баз данных), фонограмм, видеограмм и программ организаций речи».

Однако словарь терминов с авторского права и смежных прав Всемирной организации интеллектуальной собственности к термину пиратства включает также неразрешенную «ретрансляцию чужих радиопередач». Природа такого нарушения похожая — несанкционированное использование чужой собственности. Вместе с тем в данном случае нет необходимости делать экземпляры произведений или фонограмм. Больше того, в цифровую эпоху, в которой мы живем, стало распространенным копировать произведения и их записи, не изготовляя их экземпляры, через Интернет. Есть ли это нарушение авторского права и смежных прав пиратством в соответствии с определением этого понятия в указанном Законе? Вопрос на сегодня остается открытым.

Вместе с тем, Интернет-пиратство связано с использованием глобальной сети не только для незаконные копирования, а и для незаконные распространения компьютерных программ. Соответственно положениям Закона под пиратство подпадает распространение именно контрафактных экземпляров произведений, фонограмм, компьютерных программ, баз данных и т.п., в частности, скопированных через сеть «всемирной паутины».

По определению Международной федерации фонографической промышленности (IFPI), к фонографическому пиратству принадлежит «неавторизованное производство и распространение звукозаписи». Соответственно положениям Закона звукозапись на материальном носителе исполнения или любых звуков есть фонограммой. Поэтому определения понятия пиратства в Законе вообще совпадает с определением, предложенным IFPI.

Важно, что при попытке определения понятия «пиратство» часто берется к вниманию именно коммерческая сторона и противоправный аспект деятельности. Например, «пиратство — в сфере авторского права и смежных прав понимается как любые действия, направленные на воспроизведение, распространение или любое другое использование произведений или объектов смежных прав без разрешения правообладателя, как правило, с целью получения прибыли и в коммерческом масштабе». В данном определеннии пиратство охватывает не только экземпляры произведений, фонограмм и т.п., а включает в себя использование произведений или объектов смежных прав, которое есть более широким определением понятия пиратства. Одним из основных признаков пиратства есть незаконное использование авторского права и смежных прав без разрешения субъектов этих прав и как следствие — без выплаты им вознаграждения. Нужно указать, что целью незаконной деятельности есть получение прибыли от использования авторского права и смежных прав (прямой или опосредствованной).

Получение прибыли предусматривает также предоставление в прокат экземпляров, например, видеокассет, дисков. Прокат экземпляров без соблюдения прав авторов, субъектов смежных прав в определенной мере может влиять на уменьшение продажи, и как следствие невыплаты авторского вознаграждения. Также один-единый прокатный экземпляр может быть безконтрольно воспроизведен много раз. Последнее соображение есть в особенности важным относительно цифровых технологий, которые обеспечивают простые и недорогие способы воспроизведения и распространения неограниченного количества экземпляров произведения без потери качества.

Законодательством предусмотрено, что прокат экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных на равне с распространением, производством может осуществляться с соблюдением прав авторов, исполнителей, производителей фонограмм и т.п.. Однако на сегодня положение относительно проката не отображено в определении понятия пиратства.

Вообще пиратство в сфере авторского права и смежных прав можно рассматривать в узком и широком понимании. В узком — эти законодательные определения пиратства: незаконное производство и введения в обращение именно контрафактных экземпляров произведений, фонограмм, видеограмм, программ передач. Статьи Уголовного кодекса Украины и Кодекса Украины об административных правонарушениях, на самом деле предусматривают ответственность за нарушение авторского права и смежных прав — это незаконное распространение произведений, исполнений, фонограмм, видеограмм и программ передач, присвоение авторства на объект права интеллектуальной собственности, а также незаконное воспроизведение, тиражирование и распространение на аудио- и видеокассетах, дискетах, других носителях информации. При этом лишь последнее из пересчитанных нарушений соответственно Закону есть пиратством. Пиратство в сфере авторского права и смежных прав в широком понимании — это нарушения прав путем использования произведений или объектов смежных прав без разрешения субъектов этих прав, при этом основная цель такого использования — получение прибыли.