Курсовая работа: Джерела права скандинавських та латиноамериканських країн спільне і відмінне
Але|та| для того, щоб зрозуміти дійсний стан речей, необхідно дізнатися|упізнати,взнати,пізнати|, як тлумачаться закони, як на них посилаються, а іноді|інколи| нейтралізують їх дію. Навіть спочатку після|потім| наполеонівського кодифікування судова практика не обмежувалася лише застосуванням|вживанням| тексту закону, але|та| протягом всього XIX століття|віку| її внесок|вклад| в еволюцію права залишався в тіні. Проте|однак| на рубежі нашого століття|віку| роль судової практики стало важко|скрутно| приховувати, бо нові умови зажадали від неї нових, активніших ініціатив. Як сказав голова Касаційного суду Балло-Бопре, судова практика постійно рухалася|сунулася| вперед «за допомогою кодексу, але|та| далі за кодекс», подібно тому, як у давнину прогрес йшов «за допомогою римського права, але|та| далі за римське право».
Таким чином, можна констатувати, що, хоча правотворча роль законодавця велика, саме по собі право - це щось більше, ніж тільки|лише| закон. Воно не розчинене у владі законодавця; право повинне створюватися спільними зусиллями всіх юристів, всіх тих, хто бере участь в здійсненні правосуддя.
1. Закон
Обставини, які визначили важливу|поважну| роль закону як основного джерела романо-германського, зумовили і можливість|спроможність|, необхідність кодифікування права. Шляхом кодифікування право приводиться|призводиться,наводиться| в систему, виявляється|опиняється| як би пронизаним певними принципами. Кодифікування додає|наділяє| праву визначеність і ясність, значно полегшує його практичне використання і є|з'являється,являється| логічним завершенням розуміння правової норми і права, що склалося в континентальній Європі, в цілому|загалом|. Кодифікування завершує формування романо-германської правової системи як цілісного явления. Особливе значною була при цьому роль французького кодифікування, особливо цивільний|громадянський| кодекс, що зробив значний вплив на процес затвердження принципів буржуазного права в багатьох державах європейського континенту і за його межами. У всіх країнах романо-германської правової сім'ї є писані конституції, за нормами яких признається вищий юридичний авторитет, що виражається|виказується,висловлюється| і у встановленні більшістю держав судового контролю за конституційністю звичайних|звичних| законов.
По словах В. Кнаппа, деякі країни відмовилися від судового контролю за конституційністю законів, наприклад Нідерланди, Франція, де цьому сприяли причини історичного порядка. Конституційні закони по значенню порівнянні з|із| роллю міжнародних конвенцій. У деяких конституціях (наприклад, Франції, Нідерландів) закріплений принцип, згодне якому міжнародні договори мають силу, що перевищує силу внутрішніх законів. Деякі закони іменуються кодексами. Спочатку це слово позначало|значило| збірку|збірник|, в якій об'єднані|з'єднані| самі різні закони. Сьогодні слово «кодекс» широке використовується для найменування збірки|збірника| законів, що групують і висловлюють|викладають| в систематизованому виді норми права, що відносяться до однієї певної області. У XIX і XX століттях|віках| кодифікування набуло широке поширення у всіх країнах романо-германської правової сім'ї. У більшості країн прийняті і діють цивільні|громадянські| (або цивільні|громадянські| або торгові|торгівельні|), кримінальні|карні|, цивільно-процесуальні, карно-процесуальні|кримінально-процесуальні| і деякі інші кодексы.
Едине виключення|виняток| в Європі - Скандінавські країни. У кожній з них був виданий тільки|лише| один кодекс (наприклад, в Данії - в 1683 році, в Норвегії - в 1687 році, в Швеції - в 1734 році). Серед джерел романо-германського права велика (і все більш зростає) роль підзаконних актів: регламентів, декретів (видаються не парламентом, а іншими державними органами), адміністративних циркулярів і ін. У країнах романо-германської правової сім'ї, у принципі|в принципі|, встановлено|установлено| чітку відмінність між актами нормативними, які формулюють юридичні норми, і простими адміністративними циркулярами, вказуючими|показуючими|, як адміністрація розуміє правову норму і як вона має намір її застосовувати.
Адміністративні чиновники часто|частенько| знають право лише по службових інструкціях, які вони одержують|отримують,набувають| у формі циркулярів; а найчастіше вони вважають за краще обмежуватися цими інструкціями, щоб не мати неприємностей|прикрощів| від вищестоящого начальства. Що стосується стилю законів, то в країнах романо-германської правової сім'ї склалися дві протилежні тенденції: перша полягає в прагненні зробити закони як можна доступними|, друга, навпаки, - в застосуванні|вживанні| при виробленні норми права по можливості найбільш точної технічної мови|язика|, навіть якщо це може зробити право зрозумілим лише фахівцям|спеціалістам|. У всіх країнах є|наявний| прихильники|прибічники| і того і іншого підходів.
2. Звичай
Своєрідне положення|становище| звичаю в системі джерел романо-германського права. Існує концепція соціологічного плану, яка переважаючу|пануючу| роль серед джерел права відводить звичаю, вважає|лічить|, що саме звичай є|з'являється,являється| основою права, визначає способи його застосування|вживання| і розвитку законодавцем, суддями, доктриною. У протилежність вказаній концепції позитивістська школа зводить роль звичаю нанівець; у її уявленні|виставі,представленні| він грає лише найменшу роль в праві, що всесторонньо|всебічно,усебічно| кодифікує і ототожненому з|із| волею законодавця.
Р. Давід відзначає, що звичай не є|з'являється,являється| тим основним і первинним елементом права, як того хоче соціологічна школа. Він лише один з елементів, що дозволяють знайти справедливе рішення|розв'язання,вирішення,розв'язування|. І в сучасному суспільстві|товаристві| цей елемент далеко не завжди має першорядне|первинне| значення по відношенню до законодавства. Але|та| його роль разом з тим|в той же час| зовсім не така незначна, як вважає|гадає| юридичний позитивизм. Закон у ряді випадків для свого розуміння потребує доповнення звичаєм. Поняття, які використовує законодавець, також часто|частенько| потребують пояснення з погляду звичаю. Звичай може діяти не тільки|не лише| secundum legem (на додаток до закону), але і praeter legem (окрім|крім| закону), оскільки сучасні юристи романо-германської правової сім'ї прагнуть спертися в своїх міркуваннях на законодавство. В зв'язку з цим звичай praeter legem приречений на вельми|дуже| другорядну роль. Можливі ситуації, коли звичай займає|позичає,посідає| положення|становище| contra (adversus) legem (проти|супроти| закону). У такому разі|в такому разі| роль звичаю, в усякому разі|у всякому разі|, зовні|зовнішньо|, дуже обмежена, навіть якщо він у принципі|в принципі| не заперечується доктриною. Абсолютно|цілком| ясно, що суди не люблять|кохають| виступати|вирушати| проти|супроти| законодавчої влади.
Таким чином, за рідкісними|рідкими| виключеннями|винятками|, звичай втратив|згубив,змарнував,загубив| характер|вдачу| самостійного джерела права. Трапляється, що про нього взагалі згадують|спогадують,пригадують| лише тоді, коли говорять про тлумачення закону.
3. Судова практика
Щоб судити про важливість присуджень у виробленні права країн романо-германської правової сім'ї, слідує|прямує| і тут остерігати готових формул, які, прагнучи підкреслювати винятковість закону, відмовляються визнавати джерелом права судову практику.
Подібне відношення|ставлення| до судової практики - найчастіше ознака розриву між теорією і практикою, між університетами і палацами правосуддя. Але|та| на цій підставі не можна робити|чинити| висновок|виведення|, що присудження не є|з'являються,являються| джерелом права. Щоб мати правильне уявлення|виставу,представлення| з даного питання, потрібно не стільки цікавитися формулюваннями різних авторів і доктринальними творами|добутками|, скільки звернути увагу на інший чинник|фактор| - на число різного роду збірок|збірників| і довідників судової практики, що все збільшується.
Ці збірки|збірники| і довідники пишуться не для істориків права або соціологів і не для задоволення їх читачів: вони створюються для юристів-практиків, і їх роль з'ясовна лише тим, що судова практика є|з'являється,являється| у прямому розумінні слова джерелом права. Кількість і якість цих збірок|збірників| можуть дати уявлення|виставу,представлення| і про важливість судової практики як джерела права в романо-германських правових системах.
Але|та| судова практика відмовляється створювати правові норми, оскільки|тому що| це, на думку суддів, справа|річ| лише законодавця і урядових або адміністративних властей, уповноважених| на те законодавцем.
Схожість тієї ролі, яку грає судова практика у всіх країнах романо-германської правової сім'ї, обумовлено не тільки|не лише| традицією, але також принципами організації, способом підготовки і підбору суддів. У цьому всі країни романо-германської правової сім'ї мають ряд|лаву,низку| характерних|вдача| рис|меж|.
Всюди судова система побудована|споруджена| за ієрархічним принципом. Суперечки|спори| підвідомчі по першій інстанції судам, розташованим|схильним| по всій території країни. Над ними є|наявний| значно менше число апеляційних суден. Будівля вінчає верховний суд. Це найзагальніша схема, але|та| в її рамках зустрічаються і відмінності|відзнаки|. Наприклад, вельми|дуже| несхожі суди першої інстанції; їх може бути декілька видів залежно від характеру|вдачі| суперечок|спорів|. Окрім|крім| змальованої вище загальної|спільної| судової системи у ряді|в ряді| країн є|наявний| і інші незалежні від неї юрисдикції, наприклад, у Франції, де систему адміністративних суден вінчає Державна рада|порада|.
Судді в країнах романо-германської сім'ї - це, як правило, юристи, які професійно|професіонально| і постійно займаються судовою діяльністю. Але|та| загальний|спільний| принцип знає і виключення|винятки|. У деяких країнах на певний час на суддівські посади можуть обиратися не юристи (наприклад, сільські кантони|округи| в Швейцарії). Судді звичайно призначаються довічно, і принцип незмінності|незамінності| служить одній з основних гарантій їх незалежності. Але|та| існує і інший порядок|лад|, наприклад, в Швейцарії судді Федерального суду обираються на 6 років Союзними зборами|зібраннями|. Вони можуть бути переобрані, що часто і відбувається|походить|.
Звернемо увагу ще на один елемент - стиль присуджень. Хоча присудження в країнах романо-германської сім'ї схожі в тому, що повинні бути мотивовані, стиль, в якому вони складаються, відрізняється від країни до стране. В деяких країнах (Франція, Нідерланди, Бельгія і ін.) використовується французька техніка - присудження, стисле в одній фразі, вважається|лічиться| тут тим досконало, чим воно коротше і витриманіше|. У інших країнах, таких, як ФРН, Швейцарія, Швеція, Греція, Італія, присудження часто містять|утримують| посилання|заслання| на попередні рішення|розв'язання,вирішення,розв'язування| або на доктринальні твори|добутки|.
Розглянемо|розгледимо| тепер питання, допустима або неприпустима|недопустимо| особлива думка суддів, що залишилися в меншості|меншості|. Цей інститут знаходить|находить| розташування багатьох країн романо-германської правової сім'ї, зокрема країн Латинської Америки. У Європі можливість|спроможність| особливої думки забезпечується письмовим характером|вдачею| процесу - в цьому випадку, голосування особи|обличчя,лиця|, що залишилася в меншості|меншості|, буде відображено|відбито| в протоколі, але|та| не одержить|отримає,набуде| розголоси. На противагу цьому у ФРН закон 1970 роки надав суддям Федерального конституційного суду право зрадити гласності їх особливу думку, що розходиться з думкою більшості, що ухвалила рішення. Як виняток із|із| загального|спільного| принципу в особливих випадках може бути встановлена|установлена| обов'язок судді слідувати|прямувати| певному прецеденту або лінії, встановленій|установленій| прецедентами. Наприклад, у ФРН такий авторитет доданий|наділений| рішенням|розв'язанням,вирішенням,розв'язуванням| Федерального конституційного суду.
4. Доктрина
Протягом тривалого часу доктрина була основним джерелом права в романо-германській правовій сім'ї; саме в університетах були головним чином вироблені в період XIII-XIX століть|віків| основні принципи права. І лише недавно|нещодавно| з|із| перемогою ідей демократії і кодифікування першість доктрини була замінена першістю закону.
Оскільки ця зміна відбулася порівняно недавно, а також якщо врахувати, що закон на практиці - це не те, що закон в теорії, то з урахуванням|з врахуванням| цих двох чинників|факторів| можна встановити справжнє значення доктрини всупереч спрощеним формулам, що часто зустрічаються, згодне яким вона не є|з'являється,являється| джерелом права.
6. Відмінності романо-германської системи в ієрархії джерел права
У різних системах закон, звичай, судова практика, доктрина, справедливість мають різне значення. Одна система носить релігійний характер|вдачу|, і ніякий|жоден| законодавець не може змінювати|зраджувати| норми такого права. У інших країнах закони - це лише модель, порушення якої вважають|лічать| природним, якщо того вимагає звичай. Де-небудь ще присудженню надається значення, що виходить за рамки даного процесу. Використання загальних|спільних| принципів і формул також може в деяких правових системах служити для того, щоб поправити в ту або іншу сторону формальну норму діючого права.
Проте докладніше вивчення "канонічних" джерел права в системах загального|спільного| і романо-германського права дозволить нам одержати|отримати,набути| важливу|поважну| інформацію про функціонування правових інститутів в різних країнах.
У романо-германському праві нові норми приймаються на основі дедукції з|із| вже існуючих законів (конституцій, кодексів, простих законів, регламентів і декретів). Тут на перший план висунуті норми права, які розглядаються|розглядуються| як норми поведінки, що відповідають вимогам справедливості і моралі. Визначити, якими ж повинні бути ці норми, - ось|от| основне завдання|задача| юридичної науки. Поглинена цим завданням|задачею|, доктрина у меншій мірі цікавиться питаннями управління, відправлення правосуддя і застосуванням|вживанням| прав (цим займаються юристи-практики).
Через історичні причини право виступає|вирушає| тут перш за все|передусім| як засіб регулювання відносин між громадянами. Інші ж галузі права були розроблені набагато пізніше і менш досконалі в порівнянні з цивільним|громадянським| правом, яке і залишається основою романо-германської юридичної науки.
Яскравим прикладом|зразком|, що ілюструє пануючу роль закону в континентальній Європі, з'явилися знамениті les cinq codes (п'ять кодексів): Code Civil (його часто називають Code Napoleon) 1804 р., Code de Procedure Civil 1806 р., Сode de Commerce 1807 р., Code d'instruction Criminelle 1808 р. і Code Penal 1810 р. Законодавці епохи Французької революції, займаючись загальним|спільним| кодифікуванням законів, зібрали|повизбирували| і узагальнили величезний фактичний матеріал, через що les cinq codes (перш за все|передусім| Цивільний|громадянський| кодекс) набули широке поширення. Крім того, сильні позиції Цивільного|громадянського| кодексу в багатьох країнах були обумовлені також тим, що він з'явився вдалим|успішним| компромісом між різними правовими джерелами романо-германського права. Les cinq codes - це перші великі зведення|склепіння,зводи| законів індивідуалістично-демократичного характеру|вдачі|, що кодифікують результати всіх соціальних процесів буржуазно-демократичної революції. Іншим не менш важливим|поважним| їх перевагою було те, що вони з'явилися вдалим|успішним| компромісом між абстрактністю і точністю права, з одного боку, і конкретикою і наочністю|наглядністю| правових норм - з|із| іншою. Les cinq codes навіть сьогодні служать основою не тільки|не лише| французької правової системи, але і правових систем країн, що прийняли колись наполеонівські кодекси.