Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою — прикрити незаконну діяльність або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.

Незаконною діяльністю, прикрити яку прагнуть особи, винні у фіктивному підприємництві, визнається, зокрема: легалізація доходів, отриманих злочинним шляхом; одержання кредитів нібито для здійснення підприємницької діяльності; ухилення від оподаткування; ведення недобросовісної конкурентної боротьби; монополізація ринку товарів і послуг; одержання в оренду приміщень і земельних ділянок з метою їх використання для інших потреб, відмінних від легального підприємництва; залучення коштів населення з їх подальшім використанням у власних інтересах, приховування ролі фактичного інвестора у придбанні певного об’єкта тощо.

1.4 Кваліфікаційні ознаки злочину

Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 205) є: 1) повторність; 2) заподіяння державі, банкові, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам великої матеріальної шкоди.

Поняттям повторності охоплюється юридична (пов’язана із засудженням) і фактична (не пов’язана із засудженням) повторність дій, передбачених ч. ч. 1 або 2 ст. 205. Критерії визнання матеріальної шкоди великою визначені у примітці до ст. 205.

Матеріальна шкода може бути заподіяна в результаті: неповернення одержаного кредиту, а також відсотків за користування кредитом; використання кредиту не за цільовим призначенням; витрачання коштів, зібраних у населення під час проведення довірчих або страхових операцій, на потреби, не передбачені установчими документами підприємства; несплати належних сум податків; припинення діяльності придбаного суб’єкта підприємництва тощо. Фактично матеріальна шкода спричиняється не стільки створенням або придбанням фіктивного суб’єкта підприємництва, скільки не-, законними діяннями, заради приховування яких і була створена (придбана) дана юридична особа.

Розділ 2. Проблема існування фіктивного підприємництва

2.1 Підходи до визначення фіктивного підприємництва

Наявна статистична інформація Державної податкової адміністрації свідчить, що в 2005 році середній обіг коштів на рахунках одного фіктивного підприємства становив понад 5 млн. грн. Враховуючи, що лише за три місяці поточного року виявлено майже 2 тис. таких підприємств, загальний обсяг коштів, проведений через їх рахунки з метою ухилення від оподаткування, становив понад 20 млрд. грн. В результаті тільки по податку на додану вартість, який є найбільш прогнозованим податком, бюджет не отримав близько 3,5 млрд. грн. Отже, обіг коштів у цій сфері підприємництва наближається до провідних сфер, що мають стратегічне значення для розвитку економіки України.

Фіктивні підприємства виникають не на порожньому місці. Тому важливим є питання унормування процедур створення, перереєстрації та ліквідації юридичних осіб.

Відсутність законодавчо визначеного обов’язку платника щодо звернення до податкових органів у визначений термін після державної реєстрації призводить до того, що близько 25 відсотків новостворених суб’єктів господарювання порушують 20-денний термін звернення для взяття на податковий облік.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.98 р. № 740 “Про порядок державної реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності” введено прискорену (протягом одного дня) державну реєстрацію (перереєстрацію) суб’єктів підприємницької діяльності, за яку справляється потрійний розмір відповідного реєстраційного збору. Цією ж постановою затверджено норму, згідно з якою платники можуть отримати дозвіл на виготовлення штампів та печаток до взяття на податковий облік, а також установлено термін у два дні для проведення процедури взяття на податковий облік. Процедура скасування державної реєстрації надто ускладнена, а система ведення державного реєстру СПД та норми, що забезпечують актуальність даних у ньому, фактично не визначені.

Невиконання “нематеріальних” обов’язків у розвинених країнах іноді карається жорсткіше, ніж недотримання грошових зобов’язань. Так, згідно з параграфом 125 ч. 1 Кримінального кодексу Чеської Республіки, “хто надасть неправдиві відомості або грубо викривить дані в документах, на підставі яких проводяться записи до Торгового реєстру, або не повідомить істотних даних, наявних у цих документах,... карається позбавленням волі на строк від 6 місяців до 3 років, або грошовим штрафом, або забороною займатися підприємництвом”, а відповідно до параграфу 125 ч. 2 “той, хто створить загрозу правам іншої особи або її обмежить в правах тим, що невідкладно не надасть клопотання про запис встановлених законом відомостей до Торгового реєстру, або не внесе ці відомості до Збірника документів, у випадку завдання матеріальних або інших серйозних збитків (шкоди)... карається позбавленням волі на строк до 5 років”.

Поняття місцезнаходження та юридична адреса в різних нормативних документах мають неоднакове змістове навантаження. Законодавчо не передбачено чітких вимог до розміщення юридичних осіб в окремо виділених приміщеннях, підтвердження прав власності орендодавця на приміщення, орендовані особою, яка бажає зареєструватися, мінімальних термінів дії договорів оренди приміщень, вимог щодо наявності на фасаді будівлі вивіски про розміщення юридичної особи.

У Чехії, де застосовувалась реєстрація юридичних осіб за домашніми адресами, з 01.07.95 р. таку практику заборонено. У м. Москві (Російська Федерація) для реєстрації юридичної особи на домашню адресу необхідно отримати згоду всіх мешканців, однак, разом з тим, ця норма розглядається як пільга i застосовується лише для суб’єктів малого підприємництва.

Вимоги до статутних документів суб’єктів підприємницької діяльності в чинному законодавстві також чітко не окреслені. Значна кількість реєструючих органів, які не мають спільного інформаційного простору, практично не може виконати вимоги чинного законодавства щодо забезпечення унікальності найменування суб’єкта підприємницької діяльності.

Норми, якими передбачено проведення державної реєстрації змін, що відбулися в установчих документах, не передбачають, що угоди, укладення яких тягне за собою внесення змін до установчих документів, вважаються такими, що не набрали чинності до моменту внесення змін до державного реєстру i фактично є причиною перетворення легальних юридичних осіб на інструмент фіктивного підприємництва.

Підґрунтя для створення фіктивних підприємств дає ускладнена процедура скасування державної реєстрації. За даними податкових органів понад 43 тис. платників податків не завершили процедуру ліквідації. По значній частині таких платників є рішення судів щодо скасування державної реєстрації або визнання статутних документів недійсними.

При цьому прийняття судом рішення про скасування державної реєстрації платника, що не провадив діяльності i не мав боргів перед бюджетом, автоматично робить його боржником, оскільки на нього покладається обов’язок сплати державного мита в сумі 85 грн. Станом на 01.10.2005 р. 3394 платники, які повинні ліквідуватись, з цієї причини не можуть бути зняті з податкового обліку.

Витрати, які держава понесла лише на підтримку супроводження записів про таких юридичних осіб в різних реєстрах, та суми витрат, що виникають у зв’язку з судовим розглядом справ названої категорії, не покриваються 85 грн., а ускладнена процедура скасування державної реєстрації практично унеможливлює виключення таких юридичних осіб з державного реєстру.

2.2 Не вирішенні питання визначення фіктивного підприємництва

Зростання злочинів та їх укриття у системі оподаткування виникає через існуючі невирішені проблеми, пов’язані з діяльністю так званих фіктивних суб’єктів підприємницької діяльності, а саме:

· на сьогодні жодним нормативно-правовим актом України не визначено поняття “фіктивного” підприємства та ознак фіктивності. В результаті протидія цьому явищу не має системного характеру;

· найважливіше, на нашу думку, те, що в умовах сьогодення реально існуючим суб’єктам підприємницької діяльності економічно вигідно співпрацювати з фіктивними фірмами. Чинне законодавство та існуючий порядок визнання угод такими, що укладені всупереч інтересам держави, не дають можливості контролюючим органам, i зокрема ДПА, наповнювати бюджет України за рахунок припинення правопорушень, пов’язаних з діяльністю ФСПД. Згідно зі статистичними даними тепер вже в господарських судах задовольняється невелика кількість позовів в інтересах держави. В ДПА, наприклад, ця цифра становить приблизно 27%. Для порівняння: в Нідерландах ця цифра становить 90%.

Тому проблеми існування фіктивного підприємництва потребують якнайшвидшого законодавчого врегулювання, а саме:

· законодавчого закріплення поняття “фіктивного” підприємства. Тобто “фіктивне” підприємство — це вигадане (фактично не існуюче) або офіційно внесене до державного реєстру суб’єктів підприємництва підприємство, зареєстроване або переоформлене (процедура переоформлення може бути здійснена не до кінця) на підставних осіб. Нормативне закріплення поняття фіктивного суб’єкта підприємницької діяльності (ФСПД) — це перший крок, після якого (або одночасно з яким) необхідно систематизувати інші законодавчі акти, які регламентують фінансово-господарську діяльність підприємств;

· законодавчої передачі органам державної податкової служби функції державної реєстрації i ведення реєстру суб’єктів підприємницької діяльності;

· запровадження відповідальності посадових осіб, що проводять державну реєстрацію фіктивних підприємств та допускають порушення встановленого порядку реєстрації;

· внесення змін до Закону України “Про банки та банківську діяльність” та визначення права ДПА у випадках визнання підприємства фіктивним отримувати від установ банків відомості про рух коштів по будь-якому його рахунку з наданням інформації про призначення платежів та інших даних про контрагентів.

Крім того, з метою систематизації боротьби з фіктивними підприємствами, а також повного повернення державі завданих збитків було б доцільно терміново внести зміни до законодавства України, а також невідкладно вирішити ряд таких питань:

· спрощення та скорочення процедури визнання СПД фіктивним. Про це свідчить досвід майже всіх без винятку учасників Європейського Союзу. Наприклад, у Нідерландах підприємство визнається фіктивним за рапортом працівника податкової служби, який з’ясував, що суб’єкт підприємницької діяльності не знаходиться за юридичною адресою, або неможливо знайти посадових осіб, які фактично займались фінансово-господарською діяльністю;

· внесення змін до Господарського процесуального кодексу України щодо спрощення процедури визнання недійсними угод між реальними суб’єктами підприємницької діяльності та фіктивними підприємствами;

· доповнення Цивільного кодексу України новою статтею (або внести зміни до ст. 49 Цивільного кодексу України) “Про визнання угод недійсними, коли один з СПД визнано фіктивним”. Передбачити в цьому випадку безумовне визнання угод такими, що укладені всупереч інтересам держави, та передбачити стягнення до бюджету всіх коштів та ТМЦ за цими угодами. Рекомендувати розглядати такі категорії справ першочергово i в найкоротший термін. Законодавче вирішення зазначених питань необхідне та актуальне на сьогодні, оскільки одним з основних напрямів боротьби з фіктивними підприємствами є ведення претензійної роботи з метою визнання недійсними угод, укладених між ФСПД та їх контрагентами;