На нашу думку, П. І. Гришаєв та Г. О. Крігер недостатньо обгрунтовано визначають зміст спільності як такі дії співучасників, коли діяння кожного з них є необхідною умовою вчинення дій іншими співучасниками. За П. І. Гришаєвим і Г. О. Крігер, спільність виражається у вчиненні злочину загальними, спільними зусиллями кількох осіб.

У кожному конкретному випадку потрібно вивчати об'єктивний взаємозв'язок або взаємозумовленість дій кількох осіб, що, безумовно, є сутністю спільності.

Стрижнем питання про спільність як об'єктивну ознаку співучасті є те, що кожен із співучасників робить свій внесок, який відбивається в конкретних зусиллях, спрямованих на досягнення злочинного результату; кожний співучасник своїми зусиллями створює умови для дій виконавця. Дії всіх співучасників стають взаємозумовленими.

1.3. Суб ’єктивна сторона ознаки спільності співучасті

Суб’єктивна сторона співучасті передбачає лише умисну форму вини. Вина- це психічне ставлення особи до скоєного нею суспільно небезпечного діяння, а у злочинах з матеріальним складом - і до його наслідків у формі умислу або необережності. Відповідно до ст. 24 КК України злочин визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала суспільне небезпечний характер свого діяння (або бездіяльності), передбачала його суспільне небезпечні наслідки і хоча й не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Аналіз законодавчого визначення умисної вини дає змогу виділити як її складові три розпізнавальні особливості, що характеризують психічне ставлення особи до скоєного нею діяння та його наслідків: 1) усвідомлення особою суспільної небезпеки (суспільної шкідливості) її діяння; 2) передбачення його суспільне небезпечних наслідків; 3) бажання настання таких наслідків або свідоме їх допущення. Перші дві ознаки становлять інтелектуальну сферу психічної діяльності особи, тобто інтелектуальний момент умислу, а третя —його вольову сферу, вольовий момент умислу.

Прямий умисел, виходячи з ч. 2 ст. 24 КК України, — це таке психічне ставлення особи до діяння і його наслідків, при якому вона усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння, передбачає можливість або неминучість його суспільне небезпечних наслідків і свідомо припускає їх настання.

Інтелектуальним моментом тут є усвідомлення суспільної небезпеки своєї поведінки і передбачення її шкідливих наслідків. Поняття ці хоч і належать до однієї, інтелектуальної, сфери психіки, але різні за своїм змістом.

Свідомість охоплює не тільки чітке розуміння фактичної сторони скоюваного, його змісту, характеру і всіх інших об'єктивних ознак, а й певне розуміння соціальної значущості вчиненого діяння, його соціальної шкідливості[18] .

Передбачення означає, що у свідомості особи склалося певне уявлення про можливі або неминучі наслідки свого діяння. При цьому передбачення тут має конкретний характер. Особа має чітке уявлення, що саме від її конкретного діяння будуть або можуть бути суспільне небезпечні наслідки.

Вольовий момент прямого умислу — це бажання настання передбачуваних наслідків своєї діяльності чи бездіяльності. Частіше особа прагне в такому разі досягти якоїсь мети, задовольнити якусь потребу.

Теорія кримінального права при розкритті умислу у вчиненні злочину у співучасті нерідко виокремлює дві специфічні ознаки, що належать до інтелектуального та вольового моментів умислу: обізнаність і узгодженість[19] .

На нашу думку, виокремлення цих ознак є недостатньо обґрунтованим. Взаємна обізнаність означає, що кожен із співучасників знає про те, що він скоює злочин не один, а спільно, хоча б ще з однією особою, що його злочинні дії (бездіяльність) є частиною спільного злочину і його особиста участь у вчиненні злочину усвідомлюється іншими співучасниками.

Цілком логічним буде висновок: зазначені вище ознаки мають бути відображені в угоді або змові (або мовчазній згоді) між двома особами, які діють умисно спільно, з приводу вчинення злочину. Така змова з певними застереженнями цілком відповідає поняттю «узгодженість». Отже, узгодженість та взаємна обізнаність є тотожними поняттями.

Змова як ознака співучасті, що здебільшого виділяє співучасть із маси інших злочинних проявів, може бути або попередньою (до початку вчинення злочину), або відбуватися під час злочину на місці його вчинення (після початку виконання об'єктивної сторони).

Попередня змова характеризується, як відомо, насамперед тим, що співучасники до початку виконання об'єктивної сторони злочину вступають у змову про його вчинення.

У теорії кримінального права проблема необхідності двостороннього чи одностороннього суб'єктивного зв'язку при співучасті розв'язується по-різному. Частина фахівців кримінального права обґрунтовує необхідність лише двостороннього суб'єктивного зв'язку співучасників, для наявності якого необхідною є взаємна обізнаність не менш як двох співучасників про спільне вчинення злочину[20] . Водночас у минулі роки деякі автори обстоювали можливість одностороннього чи мінімального суб'єктивного зв'язку, при якому співучасник (здебільшого виконавець) може бути не обізнаний щодо участі інших осіб у вчиненні злочину.

Цю думку висловлював О. М. Трайнін. Розглядаючи суб'єктивну сторону співучасті, він писав, що вона «можлива і без попередньої узгодженості співучасників і навіть взагалі без будь-якої узгодженості між ними»[21] . Принаймні, зазначав він, необізнаність виконавця не виключає співучасті. На думку О. М. Трайніна, для встановлення співучасті достатньо, щоб «підбурювач чи пособник знав про діяльність виконавця»[22] .

Проте чинний КК України у ст. 26 визначає співучасть як умисну спільну участь кількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину (таке саме за змістом положення закріплено і в ст. 32 КК Російської Федерації[23] ). Зрозуміло, що поява терміна «умисно» перед словом «злочин» пов'язана передусім з бажанням законодавця закріпити вирішене в теорії питання необережної форми вини у співучасті. Цим підкреслюється, що співучасть можлива лише в умисних злочинах. У пояснювальній записці до ст. 26 проекту КК України його автори зазначають, що «співучасть передбачає не тільки спільну умисну участь у злочині, а й умисний характер самого цього злочину»[24] .

Однак тоді виникає інша проблема, пов'язана з тим, що термін «умисно», поставлений перед терміном «спільно», може розглядатися тільки як такий, що характеризує ознаку спільності, а не сам злочин. Отже, поставивши термін «умисно» перед терміном «злочин», законодавець фактично обмежив практику стосовно тлумачення поняття «спільність». Він визнав співучастю лише такі дії двох чи більше осіб, у яких мала місце взаємна обізнаність співучасників про їх злочинні наміри, тобто двосторонній суб'єктивний зв'язок.

На нашу думку, слід звернути увагу на ту обставину, що і відповідальність, і покарання особи, зокрема й при співучасті, мають індивідуальний характер, тому ознаки співучасті слід встановлювати у діях кожного співучасника, потрібно з'ясовувати, чи діяла конкретна особа умисно спільно з іншою. Якщо це так, то в її діях є всі ознаки співучасті.

Спільність злочинної діяльності передбачає наявність певної психічної спільності, психічного зв'язку між особами, які діють спільно. Нижче, проводячи соціально-психологічний аналіз форм співучасті, розглянемо такі важливі її параметри, як спільність інтересів, єдність мети осіб, які діють спільно, соціально-психологічні механізми, що забезпечують єдину спрямованість у діях групи.

Розділ II. Види співучасників

Новий Кримінальний кодекс України прин­ципово залишив незмінною класифікацію співучасників злочину, яка передбачалась КК 1960 р. Як і раніше ними, поряд із виконавцем, ви­знається організатор, підбурювач (у попередньому КК — підмовник) та пособник (ч. 1 ст. 27 КК).

Однак збереження принципового підходу до визначення видів співучасників не означає, що інститут співучасті у цій частині не зазнав змін. Такі зміни новим КК передбачені. При­чому вони стосуються законодавчого описан­ня кожного виду співучасників і у ряді випад­ків є досить істотними. З огляду на зазначене, а також враховуючи важливість цього питання для практики боротьби із злочинністю, особ­ливо організованою та кримінальне караною корупцією, видається за необхідне детально розглянути положення нового КК щодо співучасників злочину, акцентувавши увагу па новелах кримінального закону, а також де­яких особливостях кваліфікації діянь того чи іншого співучасника.

2.1. Виконавець (співвиконавець) злочину

У ч. З ст. 19 КК 1960 р. виконавцем визнавалась особа, яка безпосередньо вчинила злочин. Згідно з ч. 2 ст. 27 нового КК виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відпо­відно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом.

Аналіз положень ч. 2 ст. 27КК дозволяє констатувати, що виконавцем є особа, яка: 1) є суб’єктом злочину; 2) вчинила злочин; 3) вчинила такий злочин у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, які згідно з законом не підлягають кримінальній відповідальності за вчинене.

Закон допускає вчинення злочину виконавцем безпосередньо, так і опосередковано. В останньому має місце посереднє вчинення злочину – виконавець особисто не виконує дій, які утворюють об’єктивну сторону складу злочину, або виконує лише частину таких дій.

Особа не може бути притягнута до кримінальної відповідальності: а) взагалі – через не осудність особи (ст. 22 КК), або б)за вчинення даного злочину (якщо не злочин зі спеціальним суб’єктом). Такими обставинами не можуть бути визнані передбачені кримінальним кодексом умови спеціального звільнення від кримінальної відповідальності (так звані компромісні або пільгові норми).

У випадках використання для вчинення злочину осіб, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, останні у правовому розумінні виконують роль своєрідного знаряддя чи засобу вчинення злочину – співучасник, який фактично діє як організатор, пособник або підбурювач, за допомогою їх дій (бездіяльності) досягає злочинного результату. Оскільки особи, які фактично вчинили злочин, не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, а вчинене ними діяння як за об’єктивними, так і за суб’єктивними ознаками є злочинним, то виконавцем злочину визнається його суб’єкт, який спрямовував дії зазначених осіб і усвідомлював обставини, що виключають визнання їх суб’єктами злочину.

Якщо для виконання об’єктивної сторони злочину використовувалась неповнолітня особа, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, організатора чи підбурювача слід не лише визнавати виконавцем злочину, який вона вчинила, а й додатково кваліфікувати його дії за ст. 304 КК як втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність.

2.2. Організатор злочину