Надання захиснику-адвокату права на відмову від виконання своїх обов'язків після допуску до участі у справі з мотивів недостатності знань чи некомпетентності не гарантує, що наступні, запрошені обвинуваченим чи призначені судом чи слідчим захисники просто при небажанні здійснювати захист у даній справі чи даного обвинуваченого відмовляться від захисту саме з даних, надуманих ними мотивів, без будь-яких для себе наслідків .

Неприйнятними є також впровадження права на усунення захисника з справи з наведених підстав за ініціативою особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді та суду. «Знайдеться, і не один, слідчий чи суддя, який визнає, що захисник неправильно вибрав позицію, не так захищає, і взагалі занадто ускладнює їм роботу»", мотивуючи це перешкоджанням «встановлення істини у справі».

І справа не тільки і навіть не стільки в практичних проблемах з захистом, що неодмінно виникнуть. Справа ще й у наступному.

По-перше, використання обвинуваченим та його захисником-адвокатом протиправних засобів захисту не є кримінально-процесуальною діяльністю. Такі дії є юридичними фактами, що породжують дисциплінарні (для захисника-адвоката) чи кримінально-правові відносини (для обвинуваченого та захисника) — ст. 376, 383, 386, 387 КК України 2001 р. По-друге, визнання засобу захисту законним чи протизаконним — це результат кінцевих рішень у обох справах: що провадиться і що виникає із підозри в застосуванні незаконності засобу захисту, перешкоджанні встановленню істини. В ході ж розслідування чи розгляду справи правова оцінка засобу захисту, без всебічного, повного та об'єктивного його дослідження буде нічим іншим, як версією. Більше того, недавня історія нашого судочинства знає випадки, коли, здавалося б, протиправний засіб захисту в кінцевому результаті виявлявся діянням, вчиненим у стані крайньої необхідності . По-третє, запровадження вказаних новел є нічим іншим, як правовим свавіллям законодавця[7, c. 83-84].

«Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України» (ч. 1 ст. 64 Конституції України), а в даному випадку конституційне право обвинуваченого обмежується поточним законодавством шляхом ліквідації правових механізмів його забезпечення та реалізації.

Думаю, законодавець мусить іти іншим шляхом, а саме, в напрямі реалізації головних положень Конституції України , в тому числі розвитку принципу забезпечення права на захист (п. 6, ч. З ст. 129 Конституції). Наведені правила слід переглянути, натомість законодавчо зрівняти права підозрюваного, обвинуваченого і захисника, надавши також їм право на ознайомлення з матеріалами, якими обґрунтовується затримання, обвинувачення, обрання запобіжного заходу; встановити строки тримання підсудних під вартою за судом; передбачити реальне надання захисника з моменту виникнення в обвинуваченого такого права тощо.

З приводу останнього є підстави вважати знаковим те, що, визнавши в новому Кримінальному кодексі «недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею або судом права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист» злочином (ст. 374 КК), законодавець піде саме в такому напрямку.

Розширення можливостей захисту не є перешкодою до розкриття злочинів і це не шлях уникнення злочинців від кримінальної відповідальності, а навпаки, дієвий засіб попередження слідчих та судових помилок, сприяння виконанню завдань кримінального судочинства[9, c. 285].

Розділ 3. Питання вдосконалення законодавства, що забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому та виправданому право на захист

На нашу думку, необхідно вдосконалити норми КПК України, які регулюють порядок допуску захисника до участі у кримінальній справі. У ч.4,5 ст.44 КПК України передбачено, що захисник допускається до участі у справі на будь-якій стадії процесу. Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд — ухвалу. Чинна редакція ч.3 ст.44 КПК України визначає перелік документів, які засвідчують повноваження захисника на участь у справі. Для адвокатів цей перелік чомусь не є однаковим: для адвокатів — членів адвокатського об'єднання — це ордер, а для інших адвокатів — угода. З такою позицією законодавця не можна погодитися, бо обов'язок адвокатів, котрі займаються адвокатською діяльністю індивідуально (згідно зі ст.4 Закону України «Про адвокатуру»), подати угоду з клієнтом для приєднання її до матеріалів справи, може мати негативні наслідки як для адвокатів, так і для клієнтів, якщо в угоді зазначені відомості, які є предметом адвокатської таємниці.

Правила адвокатської етики, які є обов’язковими для виконання всіма адвокатами, містять загальні вимоги до змісту угоди про надання правової допомоги між адвокатом і клієнтом. Зокрема, у ст.17 цих Правил зазначено, що угода обов'язково має містити зміст доручення, розмір гонорару адвоката, порядок його сплати. Виникає питання, чому всі учасники процесу, які мають право на ознайомлення з матеріалами справи, повинні мати доступ до цих відомостей. Умови угоди — це особиста справа адвоката та його клієнта. Отже, на нашу думку, угода не повинна приєднуватись до матеріалів справи. Нам можуть заперечити, що конфіденційну інформацію слід включати в додатки до угоди. Але з цим не можна погодитись, бо додатки є невід'ємною частиною угоди, і вони мають бути при ній. Багаторічна практика української адвокатури знає один документ, який свідчить про наявність угоди між адвокатом чи адвокатським об'єднанням та клієнтом і стверджує повноваження адвоката на ведення справи — це ордер. До підтвердження повноважень адвоката ордером звикли особи, які проводять дізнання, слідчі, прокурори та судді.

На виконання положень Указу Президента України від 30 вересня 1999 року № 1240/99 «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури» Вища кваліфікаційна комісія адвокатури для підтвердження повноважень з представництва або захисту клієнтів затвердила єдиний для всіх адвокатів України зразок ордера, а також зразок свідоцтва про право на - заняття адвокатською діяльністю4. Бланк ордера є універсальним для ведення будь-яких справ, його зміст складають відомості про адвокатське об'єднання або адвоката, їх адреси, контактний телефон, на ведення якої справи виданий ордер (суть доручення). В ордері обов'язково має бути підпис керівника адвокатського об'єднання або підпис адвоката, якщо він здійснює свою діяльність індивідуально, скріплений відбитком печатки адвокатського об'єднання або адвоката. В ордері зазначається дата його видачі [9, c. 286-287].

З цього приводу дещо інший порядок вирішення цього питання у новому КПК Російської Федерації, прийнятого Державною Думою 22 листопада 2001 року, який набув чинності з 1 липня 2002 року. Зокрема, ч. 4 ст. 49 цього Кодексу містить положення про те, що адвокат допускається до участі у кримінальній справі як захисник за умови пред'явлення посвідчення адвоката та ордера.

Під посвідченням адвоката розуміється свідоцтво або інший документ, що офіційно стверджує статус адвоката. Форма посвідчення затверджується федеральним органом юстиції. У посвідченні вказується прізвище, ім'я, по батькові адвоката, його реєстраційний номер у регіональному реєстрі. У посвідченні повинна бути фотокартка адвоката, засвідчена печаткою територіального органу юстиції (ч. 2 ст. 15 Федерального Закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Ордер видається відповідним адвокатським утворенням та у випадках, передбачених Федеральним Законом. Форма ордера затверджується федеральним органом юстиції (ч. 2 ст. 6 Федерального Закону «Об адвокат-ской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Він підтверджує право здійснювати захист по даній кримінальній справі.

На мою думку у КПК України слід передбачити, що повноваження захисника повинні підтверджуватися свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та ордером на ведення справи, і внести відповідні зміни до ч. 3 ст. 44.

Кримінально-процесуальний кодекс України, на жаль, не регулює порядок винесення рішення про допуск захисника до участі у справі. Законодавцю доцільно передбачити граничний термін, протягом якого особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя (суд) зобов'язані вирішити питання про допуск захисника і винести відповідну постанову (ухвалу) про це, бо та