Во второй главе будут непосредственно рассмотрены вопросы законодательного регулирования процедуры поглощения, осуществляемого путем приобретения крупного пакета акций, как в рамках российского и европейского, так и американского подходов.

Третья глава посвящена способам защиты миноритарных акционеров как в Европе, в том числе на примере отдельных государств (Великобритания, Германия, Франция), так и в США.

В четвертой главе рассматриваются аспекты применимого права и юрисдикции при поглощениях.

Для написания данной работы использовались нормативные акты Российской Федерации, Европейского Союза и США, а также специальная литература и периодика. За последние пять лет появилось очень много литературы по данному вопросу, но наиболее интересными представляются работы последних двух лет, так как они отображают новейшие политические, экономические, а как следствие и законодательные изменения в России и за рубежом. Особое внимание уделено исследованию Д.И. Степанова, который одним из первым среди российских ученых подробно и четко описал все процессы и непосредственно процедуру поглощения, осуществляемого путем приобретения крупного пакета акций, связанного с изменениями, вносимыми в Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»[3] в 2006 году. Помимо Д.И. Степаново нужно выделить работы Ю.В. Романовой, И.В. Гетьман-Павловой, О Бычкова, а также иностранные исследования BerglöfE., BurkartM., BrowderW., DeborahA.

Глава 1. Общие положения о поглощении, осуществляемого путем приобретения крупного пакета акций

миноритарный акционер поглощение

Исторически форма акционерного общества развивалась как правовая конструкция, ориентированная на привлечение средств публики, которая, покупая акции при их размещении на рынке, обеспечивает такую форму юридического лица финансированием. Исходя из указанного момента акционерная форма получает структуру управления, ориентированную на превалирование воли большинства и исключающую диктат меньшинства, в противном случае акционерная компания, привлекающая средства тысяч инвесторов, рискует в один момент оказаться не в состоянии принимать те или иные решения, когда связь с некоторыми акционерами будет утрачена или подобные акционеры, голосуя против определенных решений, парализуют процесс волеобразования корпорации. Диктат меньшинства возможен лишь в организациях, ориентированных на сравнительно небольшое число участников, однако там, где инвесторов много, подобные конструкции гибельны.[4]

Институт поглощения, осуществляемого путем приобретения значительного пакета голосующих акций, традиционно принято считать техникой, созданной в английском праве, где для ее обозначения используется термин take-overbid, что можно условно перевести как поглощение путем приобретения акций на основании ранее направленного предложения[5] . Указанная техника была заимствована корпоративным правом многих штатов США и в середине 60-х годов XX века получила у американских юристов схожее наименование, хотя нередко можно встретить также ее другое наименование в американском праве - тендерное предложение (tender offer), имеется в виду предложение о приобретении акций, адресованное всем акционерам той или иной корпорации.[6] Впоследствии, главным образом в конце 80-х годов, эта методика начинает заимствоваться практикой многих европейских континентальных государств (в том числе и Россией), однако законодательное оформление такие процедуры в европейских правопорядках получили сравнительно недавно, как правило, это конец 90-х или 2000-2003 годы.

1.1 Отличие поглощения от реорганизации

Отличие поглощения от реорганизации состоит в формальном сохранении юридической личности организации: если при реорганизации в форме присоединения как минимум одно, а при реорганизации в форме слияния — как минимум два юридических лица прекращают свое существование, то в случае осуществления поглощения, в ходе которого также происходит концентрация капитала, корпоративная оболочка поглощаемого лица остается неизменной, меняется только контроль над организацией. Соответственно, если реорганизация — это сложный состав юридических фактов, опосредующий универсальное правопреемство, наступающее в связи с устранением из оборота известной организации, а потому не являющийся гражданско-правовой сделкой, то поглощение, даже не будучи единичной сделкой, все же может быть описано в терминах обязательственного права и сделочной теории. Поглощение — это ряд сделок купли-продажи или мены акций, осуществляемых на одинаковых для всех продавцов акций поглощаемой компании условиях, которые приводят к перераспределению корпоративного контроля.[7]

1.2 Имущественная и дополнительная ценность акций

Любой владелец акций получает набор обязательственных прав в отношении юридического лица (абз. 1-2 п. 2 ст. 48 ГК РФ[8] ), перечень которых специфицируется в законодательных актах и учредительных документах организации. При этом существует прямая зависимость между долей в уставном капитале и объемом этих прав: чем выше доля, тем больше объем прав и наоборот. Таким образом, принадлежность известного количества акций предопределяет возможность влиять на осуществление юридическим лицом хозяйственной деятельности, распоряжаться имуществом, принадлежащим юридическому лицу, — словом, чем больше доля акций, тем сильнее экономическая властьконкретного акционера.

Соответственно акции помимо известной имущественной ценности за каждую единицу (акция как единичная ценная бумага, одна из всего выпуска) могут обладать дополнительной ценностью[9] , если наряду с минимальным набором прав, заключенных в каждой единичной акции, в совокупности как определенный пакет ценных бумаг они получают дополнительные права, соответствующие доле в уставном капитале. В качестве примеров существования дополнительной ценности, отражающей корпоративный контроль, можно указать на контрольные или блокирующие пакеты акций (25, 50 и 75 процентов голосующих акций от общего количества акций конкретного акционерного общества плюс одна акция; 50 процентов голосующих акций от общего числа голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, 100 процентов всех размещенных акций и т. д.), а также все ситуации, когда в хозяйственном обществе определенные решения принимаются всеми участниками (акционерами) единогласно — здесь голос любого участника решающий, а потому каждый участник обладает весомым корпоративным контролем.

Нередко для получения контроля над акционерным обществом достаточно приобрести некоторое количество акций, возможно, даже не составляющее контрольного пакета (50 процентов плюс один голос), после чего смысл в приобретении оставшегося количества акций для такого приобретателя конкретного пакета акций просто утрачивается — зачем тратиться на приобретение того, что в общем-то уже не нужно[10] .

Правовым механизмом, обеспечивающим права акционеров при перераспределении корпоративного контроля, выступает обязательное предложение, при котором лицо, намеревающееся приобрести какую-то долю акций, после приобретения акций свыше определенного порогового значения, в независимости от конечной цели, должно также предложить продать ему акции всем прочим акционерам[11] .

Таким образом, законодательно формализуется в пороговом значении (в российском порог установлен на отметке свыше 30 процентов голосующих акций) показатель, который, как предполагается, указывает на существенное изменение расстановки сил внутри акционерного общества.[12]

Глава 2. Законодательные подходы к правовому регулированию поглощений, осуществляемых путем приобретения крупного пакета акций, в различных странах

2.1 Нормативно-правовое регулирование процедуры поглощения в праве Европейского Союза

В Евросоюзе нормы, регулирующие процедуру поглощения, действуют, как на общеевропейском уровне, так и на уровне отдельных стран. Выше уже отмечалось, что зарождение понятия «поглощение» берет свое начало в англо-саксонской системе права, поэтому нет ничего удивительного, что первая законодательная база в этой сфере появилась в Великобритании. Это был Кодекс Сити о поглощениях 1968 года (TheCityCodeonTakeovers)[13] , разработанный специальной неправительственной организацией – Комиссией Сити по поглощениям и слияниям (ThePanelonTakeoversandMergers) по инициативе Банка Англии. Положения названного Кодекса не имеют силы закона, однако, в общем, его придерживаются все компании Великобритании, как только инициируется поглощение компании, отвечающей критериям, детально описанным в Кодексе[14] .

Как отмечают большинство комментаторов,[15] наиболее принципиальные положения Кодекса были так или иначе заимствованы большинством европейских стран в ходе принятия ими национальных законов, посвященных поглощениям, однако на европейском уровне некоторое время сохранялись различия в деталях, обусловленные, главным образом, протекционистской политикой отдельных государств по отношению к национальным компаниям.

В целях унификации и гармонизации норм на общеевропейском уровне была принята в 2004 году Директива «О поглощениях» (EuropeanDirectiveonTakeoverBids).[16] Её принятие – результат 14-летних горячих дебатов (рабочим названием данного акта было – Тринадцатая Директива). В ходе её принятия значительная часть противоречий была сглажена, и национальные законодательства стран-членов ЕС в области нормирования данной процедуры были приведены к единому знаменателю.

Хотя национальное законодательство на уровне отдельных европейских стран было так или иначе заимствовано из Кодекса Сити о поглощениях, всё-таки, некоторые различия сохранялись. Несмотря на то, что, как уже говорилось, принятие Европейской Директивы было направлено на гармонизацию норм, результат оказался гораздо меньшим, чем ожидалось. Причиной этому были протекционистские меры, в основном направленные на формирование защитных механизмов.

2.2 Нормативно-правовое регулирование процедуры поглощения в США

Как уже говорилось выше, в Соединенных Штатах Америки поглощения имеют довольно длительную историю. Регулирование процессов поглощений в правовой системе США возможно как на федеральном уровне, так и на уровне отдельных штатов. Хотя следует отметить, что регулирование на федеральном уровне является обязательным для применения на всей территории страны, поэтому рассмотрим именно федеральное американское законодательство в этой области.

Механизм перераспределения корпоративного контроля был законодательно закреплен в американском праве с принятием в 1968 г. так называемого Законом Уильямсона,[17] положившего начало специальному регулированию подобной процедуры. Предшественником закона, непосредственно регулирующего слияния и поглощения является Закон о ценных бумагах 1933 г. и Закон о торговле ценными бумагами 1934 г. - (TheSecuritiesActof 1933[18] . и TheSecuritiesExchangeActof 1934[19] )

30 июля 2002 г. Президент Буш подписал Закон Сарбанеса-Оксли (Sarbanes-OxleyAct)[20] , который представляет собой одно из самых значительных событий по изменению федерального законодательства СШАhttp://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%A1%D0%A8%D0%90 по ценным бумагам за последние 60 лет, а также значительно ужесточает требования к финансовой отчетности к процессу её подготовки.

Для американского подхода к нормированию поглощений типично, что во главу угла здесь ставится не обязанность лица, поглощающего другую компанию, предложить продать акции всем акционерам, а введение обязанностей по раскрытию информации. Кроме того, в отличие от европейского подхода, менеджмент компании-цели наделяется широчайшими полномочиями по противодействию поглощению, если сочтет необходимым в интересах акционеров или корпорации противодействовать поглощению. Также предусматривается обязанность по раскрытию информации о каждом приобретении пакета акций, превышающем пять процентов от размещенных акций[21] .

2.3 Нормативно-правовое регулирование процедуры поглощения в Российской Федерации

В ходе активных процессов концентрации и перераспределения акций миноритарные акционеры, с учетом сравнительной слабости инструментов корпоративного управления и высоких издержек использования судебной системы, не имели достаточных гарантий сохранения эквивалента денежной оценки принадлежащих им прав. Старая редакция Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – ФЗ об АО) предусматривала дополнительную защиту акционеров в виде права продать принадлежащие им ценные бумаги по цене, сложившейся на момент существенного перераспределения контроля[22] . Однако эта норма фактически не применялась из-за отсутствия законодательно предписанной процедуры реализации, которая бы предусматривала механизмы защиты всех добросовестных участников сделки.

Вызывавший множество критических замечаний проект, вводящий стандартизированный механизм приобретения крупных пакетов акций открытых акционерных обществ и вытеснения миноритарных акционеров, все же получил силу федерального закона. Указанный механизм был введен Федеральным законом от 5 января 2006 года № 7-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации"[23] (далее — Закон), который вступил в силу с 1 июля 2006 года.

Можно справедливо отметить, что с принятием указанного Закона в регулировании акционерных обществ началась новая веха развития, поскольку впервые законодательно был детально оформлен механизм перераспределения корпоративного контроля, за которым, как свидетельствует опыт зарубежных стран, большое будущее. В первоначальной редакции ФЗ об АО указанный механизм был поверхностно обозначен в ст. 80, однако, как показала правоприменительная практика, он не работал. Основная причина — это несовершенство процедуры, закрепленной прежней редакцией ФЗ об АО, а также круг акционерных обществ, на которые она распространялась.

Стоит отметить, что в Законе, который ввёл детализированный механизм приобретения крупных пакетов акций, не используется ни термин "поглощение", ни термин "вытеснение".

Очевидно, что даже при беглом сравнительном анализе основных принципов, положенных в основание Директивы ЕС о поглощениях[24] , и нового российского Закона, вводящего новые детальные правила осуществления поглощений, очевидно, что в общем они ничем особенно не отличаются как в базовых моментах, так и по многим деталям. Поэтому можно вполне обоснованно вести речь о том, что российский законодатель следует европейскому подходу в деле регулирования поглощений. Соответственно назначение отдельных правовых предписаний можно лучше понять, если обращаться к логике правового регулирования, обоснованной европейскими юристами.

Более того, новый Закон почти одновременно[25] с европейскими государствами — участниками ЕС предусмотрел механизм поглощений, регламентируемый одинаковым образом, по крайней мере в наиболее принципиальных моментах.[26]

На сегодняшний день на уровне Конституционного суда России уже имеются три Определения[27] , вынесенных в связи с оспариванием некоторых положений Закона об акционерных обществах, о выкупе ценных бумаг открытого акционерного общества. Кассационными судами рассмотрено около 30 дел по спорам, связанным с реализацией главы XI.1 Закона об акционерных обществах, о приобретении более 30% акций открытого общества. Высшим арбитражным судом Российской Федерации также было вынесено несколько Определений[28] по данному вопросу[29] .

Основаниями для недовольства в результате принудительного выкупа акций существует множество: начиная от самого факта принудительного выкупа до выплаченной выкупной цены. Анализ судебной практики показывает, что в основе обращений в арбитражный суд с исковыми заявлениями по результатам осуществления принудительного выкупа акций чаще всего лежит несогласие с самим фактом такого выкупа.[30]

Пожалуй, дело о консолидация СУАЛ и РУСАЛ было самым нашумевшим по принудительном выкупу акций в соответствии с главой XI.1. Закона об акционерных обществах. В результате многочисленных исков миноритарных акционеров, даже Конституционный суд рассматривал жалобу по вопросу о конституционности ст. 84.8 Закона об акционерных обществах. Им было определено, что оспариваемое регулирование отражает баланс законных интересов акционерного общества в целом - в той мере, в какой оно действует для достижения общего для акционерного общества блага, а также преследует законную цель достижения общего для открытого акционерного общества интереса, содержанием которого является эффективное управление обществом. Существование такой процедуры является соразмерным ограничением прав миноритарных акционеров и не может расцениваться как нарушающее статью 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, устанавливающей, что «никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда».[31]