Звичаями регламентувалися всі сфери діяльності первісної людини і діяли в комплексі з тими, що виникли пізніше нормами моралі як уявленнями про добро і зло, чесне і ганебне, а також релігійними догмами. Звичаї часто вдягалися у форму релігійних обрядів і підтримувалися не тільки силою громадської думки, авторитетом старійшини, звичкою, що склалася, життєвою необхідністю, але і загрозою покарання зверху. Наприклад, ритуали підготовки, виробництва і закінчення польових робіт.[9]

Звичаї змінювалися дуже поволі, що цілком відповідало темпам зміни самого суспільства, що відбувалися в той період. У пізніший час з'явилися тісно пов'язані із звичаями і такі, що відображали в суспільстві уявлення про справедливість, добро і зло норми суспільної моралі і релігійні догми. Всі ці норми поступово зливалися, найчастіше на основі релігії, в єдиний нормативний комплекс – мононорми, що забезпечує достатньо повну регламентацію ще не дуже складних тоді суспільних відносин. Такими звичаями, схваленими мораллю і освяченими релігією, були в первісному соціумі норми, що визначають порядок обобществлення здобутого членами співтовариства продукту і його подальшого перерозподілу, який всіма сприймался не тільки як правильний і, безумовно, справедливий, але і як єдино можливі.[10]

Таким чином, звичай – це правило поведінки, що склалося унаслідок фактичного його застосування протягом якого-небудь тривалого часу. Одноманітне рішення однакових випадків протягом тривалого часу приводить до утворення уявлень про обов'язковість відповідної поведінки. Звичай вважається обов'язковим тому, що все відвіку так поступали, тому так жили батьки і діди.

У первісному суспільстві переважав такий засіб охорони звичаю, як «табу» – обов'язкова і незаперечна заборона (наприклад, заборона під страхом тяжких покарань кровноспоріднених браків). Окрім заборон (табу) виникли такі способи регулювання, як дозвіл і позитивне зобов'язання (тільки у зачатковій формі). Дозволи мали місце у випадках визначення видів тварин і часу полювання на них, видів рослин і термінів збору їх плодів, користування тією або іншою територією, джерелами води та ін. Позитивне зобов'язання мало на меті організувати необхідну поведінку в процесах приготування пищи, будівництва будівель, розпалювання багать, виготовлення знарядь та ін.

Нормативні узагальнення (заборони, дозволи, позитивні зобов'язання), що стали звичайними способами регулювання первіснообщинного життя, - витоки формування права. Найбільш ранні форми права характеризуються переважаючим значенням звичаю як джерела права. Замість звичаїв, що склалися ще в умовах первіснообщинного устрою з'являються норми звичайного права. Пануючий клас перекручує зміст старих звичаїв в своїх інтересах, замінюючи виражену в них рівність всіх членів первісної общини відкрито вираженими привілеями індивідів пануючого класу, нерівністю права багатих і бідних. Дотримання звичаїв забезпечується тепер всією силою державного примушення. Таким, наприклад, було положення в державах, що утворилися в Західній Європі після падіння Західної Римської імперії. Головним джерелом права тут був звичай, що заповнюється указами королів.[11]

У міру розпаду родової і сусідської общин відбувається відособлення індивідів один від одного і від традиційної спільності. Звичай – «світовий порядок» поступово перетворюється на норму належного, що припускає можливість вибору поведінки. Дозволи, що містилися в звичаї, і заборони, продиктовані інтересами всієї родової спільності, все більше поступаються місцем нормам, що визначають суб'єктивні права і обов'язки індивідів.[12] Ці норми – прообраз майбутнього приватного права.

Поняття правового звичаю в тому сенсі, в якому воно уживається в праві деяких країн, часто пов'язано з термінами «звичай» і «звичка». При цьому чітке розмежування між цими термінами відсутнє, вони використовуються як взаємозамінні.

Звичай, що грає велику роль в регулюванні торгових відносин, визначається як правило, що склалося на основі такого постійного і одноманітного повторення даних фактичних відносин, що воно вважається таким, що входить до складу волевиявлення сторін по операції у разі відповідності їх намірам. Автор грунтовного дослідження звичаїв у області торгівлі І.С.Зикин вважає, що звичай і звичка повинні розмежовуватися по своїй правовій природі. Лише перший є джерелом права. Звичка же, на його думку, неправовий звичай, що діє в сфері, опосредуємой правом.[13]

Проте такий підхід не є загальновизнаним. Так, в правовій доктрині і законодавстві афро-азіатських країн, що розвиваються, терміни «правовий звичай» і «звичка» використовуються як взаємозамінні.[14] Звичай там, як правило, є джерелом права, причому для його становлення зовсім не обов'язково тривале застосування даного правила.

В учбовій і науковій літературі склалося достатньо багато визначень поняття «Правовий звичай». Так, А.В. Поляків обертає увагу на наступні визначення правового звичаю: «Правовий текст, що склався на основі постійного і одноманітного повторення яких-небудь фактичних відносин і інтерпретувався як загальнозначуща і загальнообов'язкова норма, що має характер, що предоставительно-зобов'язує»[15] . Автори монографії «Звичайне право: питання теорії і сучасна практика» А.Д. Лопуха і И.М. Зельцер дають наступне визначення цього феномена правового життя: «Що санкціонується державою правило поведінки, яка склалася в результаті тривалого повторення людьми певних дій, завдяки чому закріплюється як стійка форма»[16] . Енциклопедичний юридичний словник пропонує наступне трактування правового звичаю: це «правило, форма поведінки, в якій закріплене те, що складалося в результаті тривалої суспільної практики; основний засіб регулювання поведінки в умовах родового ладу»[17] .

Г.В. Мальцев висуває свій, інституційний підхід в трактуванні правового звичаю. Він вважає, що звичай не є ні правилом поведінки, яка може бути наповнене різним по своєму смисловому змісту, ні психологічною установкою виконувати і дотримувати правила, що стали буденними, звичними і необхідними. Він є «супутнім розвитку людства від стародавнього стану до сучасності соціальний інститут, що виконує регулятивні функції в людських співтовариствах і групах в цілях впорядковування відносин між людьми»[18] . Головною ж межею такого соціального інституту він називає «саморегуляцію», яка полягає в тому, що правовий звичай є феноменом, який виробляється і розвивається усередині самої соціальної групи; він не нав'язується їй ззовні, а є «самодіяльною структурою, що самоорганізовується і саморегульовану».

Такий підхід підкреслює дуже важливий механізм організації і дії, що міститься в звичаї, - «саморегуляцію». Дійсно, якщо порівнювати, наприклад, звичай з іншими джерелами права, наприклад, із законом і прецедентом, то різниця у вказаному контексті буде разючою. І закон, і прецедент є по своїй суті «нав'язаними» суспільству ззовні джерелами права. У першому випадку такий механізм «нав'язування» зв'язується з органами законодавчої влади, в другому — з органами судової влади. Звичай же носить абсолютно інший характер - він народжується, живе і вмирає всередині, а не поза народом, що його створив.

1.2 Правовий звичай і звичайне право

При викладі питання про поняття правового звичаю хотілося б звернути увагу на концепції, що з'явилися останніми роками у вітчизняній доктрині права, згідно яким доцільно розрізняти категорії «правовий звичай» і «звичайне право» в їх функціональному і теоретичному значенні. Зокрема, Д.Г. Грязнов в своєму дисертаційному дослідженні відстоює ту точку зору, що категорії «правовий звичай» і «звичайне право» за своєю суттю поняття нетотожні. Головна відмінність, яка встановлює він в даному випадку, криється в об'ємі досліджуваних понять. Категорія «звичайне право» крім звичаїв, що санкціонуються державою, включає в свій склад і ще ряд правил суспільного походження, що не володіють санкцією держави. Ці правила поведінки Д.Г. Грязнов класифікує таким чином: дотримувані суспільством норми, зміст яких визначається традиційною для даного суспільства релігією; укорінені в суспільній свідомості норми позитивного права, які втратили силу, але дотримуються суспільством унаслідок переконаності складових його індивідів в необхідності виконання даних норм, вже не забезпечених заходами державного примушення; норми, причини дотримання яких не дозволяють визначити, до звичайного права або до законодавства вони належать (такі норми дотримуються як із-за забезпеченості їх санкцією держави, так і унаслідок застосування до порушника заходів суспільного примушення); соціальні норми, які створені суспільством, але не є за своєю суттю звичаями[19] .

Оцінюючи викладену позицію, можна укласти, що вона грунтується на цілком резонній тезі, згідно якій через своє походження (воно носить внутрішньосуспільний характер) не завжди звичайні норми санкціоновані державою. Певна частина соціальних норм такої санкції не має. Проте список соціальних норм, які, на думку Д.Г. Грязнова, входять до складу такої категорії, як «звичайне право» (крім зазвичай-правових норм, санкціонованих державою), на нашу думку, є декілька нелогічним.

Так, перший компонент «звичайного права» (дотримувані суспільством норми, зміст яких визначається традиційною для даного суспільства релігією) за своєю суттю є зовсім не зазвичай-правовою соціальною нормою, а нормою релігійну. Змішування цих двох регуляторів суспільних відносин неприпустимо. Далі, четвертий компонент «звичайного права» - соціальні норми, створені суспільством, але що не є за своєю суттю звичаями, взагалі достатньо важко оцінити з погляду складовій «звичайного права», оскільки сам автор постулизирує їх як норми, що «не є за своєю суттю звичаями взагалі».

Нарешті, розмежування між категоріями «звичайне право» і «правовий звичай» можливо, але не обов'язково для осмислення питання про суть понятійної характеристики правового звичаю. Набагато важливіше в даному зв'язку розмежовувати такі багато в чому схожі правові категорії, як «правовий звичай» і «звичай» (у смисловому змісті звичаю на відміну від звичаю відсутня ознака обов'язковості його виконання для учасників тих або інших відносин).

Якщо ж все-таки розмежовувати вищезгадані категорії «правового звичаю» і «звичайного права», то потрібно грунтуватися на тій тезі, що, з одного боку, в суспільстві функціонують правові звичаї, тобто одноманітні неодноразово вживані правила поведінки, що сприймаються як обов'язкові для регулювання певні групи відносин і санкціонуються відповідно державою, і, з іншою, - звичаї, які спільно з «правовими звичаями» складають таку цілісну категорію, як «звичайне право».

РОЗДІЛ II. ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ В РІЗНИХ ПРАВОВИХ СИСТЕМАХ

2.1 Правовий звичай в сім'ї загального права

Правовий звичай є однією з форм (джерел) англосакського права. Він органічно поєднує і собі моральні вимоги, що пред'являються суспільством і державою до поведінки окремих осіб і їх об'єднанні, з правовими. Правовий звичай є своєрідним «нормативним актом», що вбирає в себе разом з правовими н моральні початки.

Історично правовий звичай як джерело права передує всім іншим джерелам права. На думку багатьох дослідників, на основі звичаїв спочатку будувалися всі національні системи права, включаючи англійську систему загального права.

У історичному плані звичай став тією основою, на якій спочатку було створено, а потім розвивалося протягом всього середньовічного періоду англійське загальне право.

Справедливості ради слід сказати, що не всі автори розділяють дану думку. Деякі з них вважають навіть «некоректними» ототожнювати загальне право із звичайним, особливо в даний час - в період широкого застосування в Англії та інших англомовних країнах судової практики[20] .

Англійське право «не є правом звичайним» Загальний старовинний звичай королівства, на базі якого нібито і склалося загальне право, завжди був чистісінькою фікцією, створеною для того, щоб усунути думку про свавілля судей.

Проте, не дивлячись на такі жорсткі і категоричні думки, ніхто з авторів-компаративістів не заперечує той багато разів підтверджений і широко визнаний факт, що історично загальному праву Англії, а, отже, і загальному праву як такому передувало звичайне (власне англосакське) право і що багато з передуючих загальному праву звичаїв були використані судами в процесі його становлення і подальшого розвитку.

Порівнюючи правові звичаї з простими звичаями, слід зазначити, що правові звичаї в основному мають ті ж характерні риси і особливості, що і неправові звичаї, але з однією вельми істотною різницею. Перші, будучи санкціоновані державою, набувають юридичної сили і забезпечуються у разі їх порушення державним примушенням. Другі, неправові звичаї, не володіючи юридичною силою і не будучи джерелами права, забезпечуються лише громадською думкою.

Якими органами і як здійснюється процес санкціонування звичаїв і додання їм юридичної сили в країнах англосакського права? Відповідаючи на це питання, слід мати на увазі дві обставини.

Перше. Через історичних, юридичних і інших особливостей країн загального права даний процес не є універсальним, однаковим для всіх країн і не може бути таким.

У США, наприклад, таке «санкціонування» здійснюється в основному не федеральними, а місцевими органами, на локальному рівні. У Англії це відбувається на загальнодержавному рівні і здійснюється центральними державними органами в особі судових органів і парламенту.