Курсовая работа: Звичай в цивільному праві України та країн світу

Друге. Далеко не всі автори, що займаються проблемами англосакського права, розділяють думку про те, що звичай набуває правового характеру не самого по собі, через свої особливості і сам факт свого існування в системі інших регулятивних засобів, а лише через державне санкціонування.

Прості звичаї завжди існували і існують у всіх країнах. Вони вплітаються в життя і надають дію практично на всі сфери життя суспільства. Це очевидно. Питання, проте, полягає в тому, які з них мають пряме відношення до права і на основі яких своїх особливостей можуть визнаватися правовими звичаями, а які - «не тяжіють» до права і не можуть визнаватися такими?

Відповідь на дане питання не може бути простою і однозначною. Рішення його залежить від багатьох чинників і перш за все від того, яке уявлення про право, яка його дефініція береться за основу.

Розуміння природи і суті правового звичаю не може бути однаковим для тих, хто вважає, що «будь-яка правова норма може виходити і виходить насправді тільки від держави», і для тих, хто розглядає право виходячи з його «соціологічного бачення», в набагато ширшому плані, а саме - у вигляді сукупності всіх норм, які дотримуються людьми через особисті причини, вважаючи їх необхідними для вирішення своїх власних проблем або ж через необхідність підтримки громадського порядку.

Якщо виходити з уявлення про право як про сукупність норм, встановлених або санкціонованих державою (юридичний позитивізм), то слід визнати, що і правовий звичай може виникати не інакше як з дозволу (санкціонування) держави.

Цієї позиції дотримуються всі ті англійські і зарубіжні автори, які, слідуючи ідеям відомого англійського філософа Джона Остіна (1770-1859) про те, що «право - це завжди є воля суверенної влади, втіленої в державі», вважають, що звичайне право в цілому, як і окремі, такі, що формують його правові звичаї, «не можуть існувати самі по собі». Правовий характер вони одержують лише тоді, коли признаються і використовуються або парламентом країни, або судами[21] .

Інша картина складається, коли за основу при розгляді питання про юридичну природу і характер правового звичаю, береться ширше, «соціологічне» (по суті - природно-правове) уявлення про право.

При такому підході виникнення, а разом з тим зміна і припинення юридичної сили, звичаю, перетворення його з простого звичаю в правовій зовсім не зв'язується з відповідною діяльністю держави. Правова природа звичаю «виводиться» при цьому з його власної природи і обумовлюється не характером його зв'язків з державою («схвалює» або «не схвалює», санкціонує або не санкціонує), а наявністю у нього певних ознак і рис, дотриманням в процесі його освіти і функціонування строго певних вимог і умов.

Слід відмітити, що серед авторів, що розділяють дану позицію, немає єдиної думки щодо того, яким повинен бути звичай, щоб розглядатися як правовий, яким вимогам і умовам він повинен відповідати. Існує декілька в тому або іншому ступені відповідей, що розрізняються, але в цілому схожих між собою, на дане питання.

Так, на думку Г.Ф. Шершеневича, правовий звичай повинен відповідати наступним вимогам: а) містити в собі норми, які «грунтуються на правовому переконанні» і виявляються «в більш менш частому застосуванні»; б) не суперечити розумності; у) не порушувати добрих вдач; г) «не мати в своїй підставі помилки». Про готівку правового звичаю, резюмує автор, можна говорити лише тоді, коли «в підставі одноманітно повторюваної норми лежить правова свідомість або народне переконання»[22] .

З погляду англійського правознавця Н. Салмонда, правовий звичай повинен бути перш за все розумним; не суперечити статутному праву (законам); бути встановленим «як би по праву», без використання силових засобів і повинен мати характер старовинного звичаю, існувати з незапам'ятних часів». При цьому «розумність» правового звичаю в одних випадках зв'язується з фактом участі в процесі його застосування засідателів присяг. У інших же (у разі неучасті останніх в справі) - з фактом розгляду подів декількома суддями або навіть одним суддею.

Що ж до вимоги «існувати з незапам'ятних часів», то як таке у Великобританії вважається звичай, що існує з 1189г. Цей рік є роком сходження на англійський престол короля Річарда Першого (Річарда Левове серце). Згідно Вестмінстерському статуту 1275 р., що діє на території Великобританії і в даний час, 1189 р. розглядається як дата, з якою асоціюється поняття «З незапам'ятних часів».

У судовому розгляді сторона, що посилається на стародавній звичай, повинна представити докази, що він є саме таким. Але оскільки це зробити далеко не завжди просто і легко, то суд, за свідченням спостерігачів, відноситься до цього з розумінням. Практично він не наполягає на наданні йому абсолютних (positive - позитивних) доказів того, що звичай йде своїм корінням аж до 1189 року.

Часто суд задовольняється тим, особливо при розгляді подів, «прив'язаних» до тієї або іншої місцевості, що встановлює факт існування шуканого звичаю впродовж всього життя старого жителя даної місцевості. Виходячи з цього, судом презюмирується, що використовуваний звичай сходить до 1189 р., тобто існує з незапам'ятних часів», і вже через це повинен розглядатися як джерело права, як правовий звичай.

Крім названих характеристик - вимог і умов - звичай як джерело права, тобто як правовий звичай, винен, з погляду дослідників, відповідати також і іншим вимогам.

Неодмінна вимога, якій повинен відповідати правовий звичай, - це вимога, щоб він був результатом функціонування того або іншого національного інституту» і діяв в рамках «процедур, властивих всьому національному життю. Якщо ж всього цього не відбувається, то на такі звичаї і традиції не можна посилатися перед суддею навіть в тих країнах, які в принципі допускають авторитет звичаю. Є на увазі перш за все Англія і інші країни загального права.

На звичай як на джерело англосакського права не можна посилатися і у всіх тих випадках, якщо мають місце «відхилення» їх і від інших сталих в рамках загального права досить жорстких до них вимог - канонів.

Серед них слід особливо виділити такі, як вимоги щодо того, щоб звичай: а) в процесі свого постійного або періодичного використання жодного разу «не уривався в законному порядку»; б) застосовувався тільки «мирно, відкрито і правильно»; у) був цілком визначеним за своєю суттю і змісту; г) органічно «вписувався» або хоч би узгоджувався (не суперечив) з іншими звичаями; д) повинен бути обмежений певною сферою діяльності і територією, а також предметом своєї регулятивної дії; е) повинен органічно поєднуватися з існуючими нормами права і «не бути в конфлікті (не суперечити) ні із статутним, ні із загальним правом»; же) повинен признаватися, поважатися і дотримуватися населенням тієї території, на якій він діє як правовий звичай.

У всіх тих випадках, коли основні вимоги - умови, що пред'являються як критерії до правових звичаїв, не тільки декларуються, але і дотримуються, у локальних звичаїв завжди є повний шанс - на думку фахівців у області загального і звичайного права - розглядатися судами як складові частини права. Більш того - мати певну перевагу як «стародавні», раніше виниклі інститути звичайного права перед багатьма іншими, правовими актами, що з'явилися в пізніший період, або інститутами права.

Підтвердженням сказаного можуть служити судові справи, при дозволі яких перевага була на стороні звичаю. Однією з таких справ в Англії була справа Mercer v. Denne, що розглядалося ще в 1905 р. Суть його полягала в тому, що у рибаків з містечка Валмер (графство Кент) виникла суперечка з новим власником земельної ділянки на побережжі, де вони завжди сушили свої мережі, з приводу можливості подальшого його використання. Власник заперечував проти продовження цієї практики. Суд, в який звернулися рибаки, виніс ухвалу в їх користь. Підставою для цього послужив стародавній звичай, що склався в результаті постійного використання даної ділянки землі на побережжі багатьма поколіннями рибаків для одних і тих же цілей.

Про юридичну силу звичаю як джерела англосакського права свідчать і багато інших судових справ, де пріоритет незмінно залишався на стороні звичаю. При цьому йдеться не тільки про місцеві, локальні звичаї, які охоплювали собою лише певну, строго обмежену територію і розповсюджувалися лише на певний коло, проживали на даній території осіб.

Є також на увазі і загальні звичаї, які послужили як «першооснова і кутовий камінь при формуванні правової системи Англії» і які продовжують діяти і до цього дня. У Англії досить широко було поширено думку, що загальне право по суті своїй є нічим іншим, як «системою загальних звичаїв», з яких судді при розгляді конкретних справ вибирають лише найбільш відповідні для даного випадку, але самі при цьому не створюють ніяких нових норм. Проте в даний час переважає інша думка.

Йдеться також про юридичну силу торгових звичаїв, що виділяються в окрему групу, які історично складалися спочатку в Англії, а потім в інших країнах загального права в результаті розвитку торгових зв'язків як усередині кожної країни, так і на міжнародній арені. Зрозуміло, кажучи про юридичну силу, а, отже, і про ефективність правового звичаю як джерела права, слід мати на увазі, що він функціонує не сам по собі, ізольовано від інших джерел, а в їх системі, в тісному взаємозв'язку і взаємодії з іншими джерелами права. У цьому, як відомо, полягає одна з обов'язкових вимог, що пред'являються до правових звичаїв. У цьому - застава їх стійкості і ефективності на сучасному етапі.

Правові звичаї в повсякденному житті, в процесі регулювання суспільних відносин вельми тісно взаємодіють з правовими традиціями, звичаями (usage), а також з «політичними встановленнями», які нерідко іменують «конституційними встановленнями, звичаями або «конвенціями» (convertions).

Останні не мають ніякої юридичної сили, не застосовуються судами або іншими державними органами, а служать лише для опису шляхів, за допомогою яких повинна здійснюватися правова і політична влада.

Ставши історично першим джерелом права в Англії, а разом з тим і у ряді інших країн, правовий звичай через безліч самих різних причин не зміг зберегти свої колишні вихідні позиції на пізніших етапах розвитку суспільства.

У міру розвитку суспільства і держави правовий звичай, а разом з ним і звичайне право поступово витіснялися законами і іншими формами права,