Реферат: Банковская гарантия
Цели предоставления в банк вышеуказанных документов и риски, которые возникают у банка вследствие их непредоставления.
Поскольку по Поручителям, Залогодателям и Гарантам требования к документам аналогичные требованиям, предъявляемым к документам Заемщика, для удобства в дальнейшем любое юридическое лицо, заключающее сделку с банком, независимо от того кредитная ли это сделка или обеспечительная, будет именоваться Заемщиком.
1. Для чего в банк представляются учредительные документы Заемщика думаю объяснять нет большой необходимости, так как они являются, помимо законов и подзаконных актов основными документами, регулирующими деятельность юридического лица и, в частности, в них определяется его правоспособность, порядок образования и полномочия органов юридического лица, а также другие важные вопросы, которые необходимо рассмотреть перед заключением сделки.
Непредоставление в банк каких либо изменений к учредительным документам (в случае, если они были зарегистрированы органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц) вызывает вполне обоснованное сомнение в полномочности органов (или представителей), заключающих сделку от имени юридического лица, так как в указанных изменениях могут содержаться ограничения полномочий органов по заключению сделок. Как следствие этого для банка возникает риск заключения сделки от имени Заемщика неуполномоченным лицом или с превышением полномочий. Такая сделка может быть признана недействительной на основании ст. 168, 174 ГК РФ.
2. Вследствие отсутствия Свидетельства о регистрации Заемщика возникают сомнения в самом существовании Заемщика, так как юридическое лицо считается созданным с момента государственной регистрации (п. ст. 51 ГК РФ). Юридические лица, в уставном капитале которых имеются иностранные инвестиции на сумму более 100 000 рублей, должны представить в банк Свидетельство о регистрации в Государственной регистрационной палате при Министерстве юстиции РФ, так как согласно Письму Минюста №7659-ЭР от 24.09.99 г. такие юридические лица регистрируются указанной палатой.
3. Отсутствие документов, подтверждающих регистрацию всех выпусков акций акционерного общества (или если объем выпуска и номинальная стоимость акций согласно представленным документам не соответствует указанным в Уставе), влечет риск признания недействительными принятых общим собранием акционеров решений (например решения о назначении Исполнительного органа или решения о заключении «крупной сделки», принимаемого общим собранием акционеров в соответствии со ст. 79 Закона «Об акционерных обществах» №208-ФЗ от 26.12.95 г.), поскольку размещение среди акционеров акций, выпуск которых не зарегистрирован, неправомерно. Кроме того сделки с акциями, выпуск которых не зарегистрирован, недействительны (п.2 ст. 5 Закона «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» №46-ФЗ от 05.03.99 г.). В случае признания недействительным выпуска акций, акционеры, владеющие акциями на основании каких-либо сделок (например купли-продажи или дарения), будут являться добросовестными приобретателями этих акций (ст. 302 ГК РФ), но их голосование на общем собрании акционеров не будет иметь юридической силы, так как согласно ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет никаких юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, а это в свою очередь, влечет за собой риск, описанный выше в связи с отсутствием документов, подтверждающих государственную регистрацию выпуска акций.
В случае, если не предоставлены документы, подтверждающие регистрацию эмиссии акций акционерного общества при его учреждении (первичную эмиссии) возникает риск того, что эмиссия может быть признана несостоявшейся Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг РФ, после чего все имущество, переданное в оплату уставного капитала акционерного общества подлежит возврату учредителям и уставный капитал считается не оплаченным. В этом случае акционерное общество может быть ликвидировано по иску регистрирующего органа, так как согласно ст. 34 закона «Об акционерных обществах» акции общества при учреждении должны быть полностью оплачены, при этом не менее 50% уставного капитала общества должно быть оплачено к моменту его регистрации, то есть будет нарушен порядок оплаты уставного капитала при учреждении акционерного общества. Если Заемщик будет ликвидирован у банка мало шансов на возврат кредита.
4. В случае непредоставления каких-либо документов, подтверждающих полномочия Исполнительного органа юридического лица, а также срока этих полномочий, может возникнуть риск заключения сделки неуполномоченным лицом или с превышением полномочий. В этом случае согласно ст. 183 ГК РФ сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только представляемый впоследствии прямо не одобрит данную сделку.
Предоставление трудового контракта с Генеральным директором необходимо в случае, если в Уставе имеется ссылка на этот контракт (например: «срок полномочий Генерального директора определяется заключаемым с ним трудовым контрактом...» или «...объем полномочий Генерального директора устанавливается в трудовом контракте...»). Если обязанности Исполнительного органа юридического лица осуществляет Управляющая организация (ст. 69 закона «Об акционерных обществах»), то в банк должен быть представлен договор о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации, а также все документы по управляющей организации, аналогичные тем, которые предоставляются для проверки правоспособности и полномочий заключающих сделки лиц.
При заключении сделки от имени Заемщика представителем по доверенности эта доверенность должна быть предоставлена. Она должна соответствовать требованиям, установленным ст. 185 ГК РФ и содержать полномочие на заключение кредитного договора (договора залога, поручительства или о предоставлении банковской гарантии) или более общие полномочия, в случае, если предполагается заключение от имени Заемщика еще и других сделок: заключать сделки, заключать договоры и соглашения и т.д.
При непредоставлении приказа о назначении Главного бухгалтера существует риск того, что сделка может быть признана недействительной на основании ст. 168 ГК РФ, как несоответствующая закону, поскольку согласно ст. 7 закона «О бухгалтерском учете» №129 ФЗ от 21.11.96 г. без подписи Главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.
5. Если не представлена банковская карточка или она не содержит подписи всех уполномоченных на заключение сделки лиц, то невозможно установить идентичность подписи подписавшего сделку лица с подписью лица, уполномоченного на заключение сделки.
6. Реестр акционеров или выписка из него, содержащая сведения о лицах, которые владеют 20 или более процентами акций (долей) в уставном капитале юридического лица, а также документы, свидетельствующие о составе других органов управления юридического лица (протоколы об избрании Совета директоров, Наблюдательного совета, Правления, Дирекции и т.д.) необходимы банку, так как законами «Об акционерных обществах» (Глава 11) и «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ст. 45) установлены специальные требования к сделкам, в совершении которых имеется заинтересованность. Так, согласно ст. 45 закона «Об акционерных обществах» сделки, в совершении которых имеется заинтересованность члена Совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, члена коллегиального исполнительного органа общества или заинтересованность участника общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, не могут совершаться обществом без согласия общего собрания участников общества. Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица:
являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;
владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;
занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;
в иных случаях, определенных уставом общества.
Аналогичный перечень лиц, заинтересованных в совершении обществом сделки, установлен ст. 45 соответствующего закона для обществ с ограниченной ответственностью.
Порядок заключения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность установлен для акционерных обществ ст. 83, а для обществ с ограниченной ответственностью – ст. 45 соответствующих законов. В акционерных обществах согласно п. 3 ст. 83 соответствующего закона в зависимости от суммы оплаты или стоимости имущества по сделке решение о ее совершении принимается либо Советом директоров, либо общим собранием акционеров (если сумма оплаты или стоимость имущества, являющегося предметом сделки превышает 2% балансовой стоимости активов общества). В обществах с ограниченной ответственностью сделка, в совершении которой имеется заинтересованность принимается общим собранием участников большинством голосов от общего числа голосов участников, не заинтересованных в ее совершении.
Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность не требует решения общего собрания акционеров (участников), если она совершается в процессе обычной хозяйственной деятельности между обществом и другой стороной, имевшей место до момента с которого заинтересованное лицо признается таковым. Однако, в случае оспаривания действительности сделки, доказать, что она заключена в процессе обычной хозяйственной деятельности будет непросто. Для акционерных обществ совершение сделки с заинтересованностью без решения общего собрания возможно также, если сделка представляет собой заем, предоставленный заинтересованным лицом обществу, а поскольку кредит является частным случаем займа, то, следовательно, для кредитной сделки не требуется одобрения общего собрания акционеров даже при наличии признаков заинтересованности.
В случае нарушения вышеуказанного порядка сделка может быть признана недействительной по иску акционера (участника) или самого общества.
Реестр акционеров или выписка из него об отсутствии в уставном капитале доли государства и специального права «золотая акция» необходимы по следующим причинам:
В соответствии со ст. 16 закона «О приватизации» №123-ФЗ от 21.07.97 г. одним из способов приватизации государственного и муниципального имущества является преобразование государственных и муниципальных унитарных предприятий в открытые акционерные общества, 100% акций которых находится в государственной или муниципальной собственности. Согласно п.5 ст.1 закона «Об акционерных обществах» на такие акционерные общества распространяются особенности правового положения акционерных обществ, созданных при приватизации государственных и муниципальных предприятий. Эти особенности действуют с момента принятия решения о приватизации до момента отчуждения государством или муниципальным образованием 75 процентов принадлежащих им акций в таком акционерном обществе, но не позднее окончания срока приватизации, определенного планом приватизации данного предприятия. Особенности таких акционерных обществ состоят в том, что на них распространяется, то есть обязателен к применению, Типовой устав, утвержденный Указом Президента РФ №721 от 01.07.92 г. «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества», при этом не имеет значения соответствует ли зарегистрированный соответствующими органами устав общества типовому. Типовым уставом предусмотрены следующие важные особенности в части компетенции органов управления:
Совет директоров принимает решения, касающиеся получения и выдачи ссуд, займов, кредитов и гарантий, а также утверждает заключение сделок с активами общества, размер которых превышает 20% квартального оборота общества в предшествующем квартале, в порядке, установленном собранием акционеров.;
Общее собрание акционеров назначает Генерального директора (исключительная компетенция общего собрания), принимает решения о залоге, сдаче в аренду, продаже, обмене или ином отчуждении недвижимого имущества общества либо иного имущества, состав которого определяется учредительными документами общества, если размеры сделки или стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышают 10% активов общества.
В случае, если в отношении акционерного общества принято решение об использовании специального права «золотая акция», то орган по управлению государственным имуществом, владеющий этим правом, в лице своего представителя, имеет право вето на общем собрании акционеров по вопросу принятия решения о залоге, сдаче в аренду, продаже, обмене или ином отчуждении имущества. Решение по указанному вопросу, принятое собранием акционеров в отсутствие владельца "золотой акции" или его представителя, признаются недействительными.
Таким образом, при заключении сделки банку необходимо убедиться, что доля государства или специальное право «золотая акция» отсутствуют. В случае же, если достоверно установить отсутствие доли государства или «золотой акции» в уставном капитале общества нельзя, существует риск, что вышеуказанный порядок заключения сделок, установленный типовым уставом, будет нарушен и сделка может быть признана недействительной на основании ст. ст. 168, 174 ГК РФ. Данный риск исключается предоставлением решений органов управления юридического лица, необходимых для заключения сделки согласно Типовому уставу.
7. Баланс на последнюю отчетную дату предоставляется в целях проверки сделки на предмет ее крупности (ст. 46 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» и ст. 78 закона «Об акционерных обществах»).
Для общества с ограниченной ответственностью