Реферат: Договір доручення як підстава діяльності митного брокера

Метою діяльності митного брокера є одержання прибутку на основі здійснення не тільки власне посередницької діяльності митного брокера, а й будь-якого не забороненого законом виду діяльності, що має бути відображено в установчих документах підприємства. Іншими словами, митний брокер, окрім послуг з декларування, може займатись будь-якою діяльністю (виробничою, торговельною, транспортною тощо), передбаченою установчими документами.

Крім МК України, вимоги до цього суб’єкта містяться в Наказі ДМСУ «Про затвердження Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору» від 22.07.1997 р. № 340. Однак, зважаючи на давність його прийняття (ще задовго до набуття чинності МК України 2002 р.) термін «митний брокер» в ньому відсутній, натомість вживається поняття «підприємство, що здійснює декларування на підставі договору».

Для здійснення декларування таке підприємство повинно мати у своєму штаті осіб, уповноважених на декларування, допущених митницею до здійснення цієї діяльності, – які мають для цього достатній рівень знань і отримали відповідні кваліфікаційні свідоцтва [7].

Як видно з визначення митного брокера, закріпленого в МК України, обов’язковою умовою здійснення посередницької діяльності митного брокера є її ліцензування відповідно до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» [1]. Однак на сьогоднішній день ліцензування такого виду діяльності, як посередницька діяльності митного брокера, на практиці відбуватися не може, оскільки за вимогами вказаного Закону видача ліцензій здійснюється за умови виконання ліцензійних умов. Останні представляють собою нормативно-правовий акт, положення якого встановлюють кваліфікаційні, організаційні, технологічні та інші вимоги для провадження певного виду господарської діяльності. Ліцензійних вимог провадження посередницької діяльності митного брокера наразі не прийнято, отже її ліцензування фактично не вбачається можливим.

Натомість, відповідно до ст. 75 Закону України «Про Державний бюджет на 2006 рік» до набуття Україною членства у Світовій організації торгівлі продовжено дію окремих статей МК України 1991 р., зокрема ст. 47, яка встановлює процедуру допущення підприємств до здійснення декларування на підставі договору митницею, в зоні діяльності якої вони знаходяться. Допущення митницею підприємства до декларування на підставі договору здійснюється шляхом видачі такому підприємству свідоцтва про визнання його як декларанта [7]. Конкретизація норм ст. 47 МК України 1991 р. знайшла своє відображення у розділі 3 вже згадуваного Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору. Однак ці два нормативно-правові акти не відповідають один одному в частині регулювання термінів розгляду заяв на отримання свідоцтва: МК України встановлює максимально 30-денний термін, а Наказ – удвічі довший. Очевидна суперечність норм цих актів з невідомих причин до сьогодні усунена не була.

Таким чином, аналіз законодавства дозволяє дійти висновку про те, що вже тривалий час (а саме з 1 січня 2004 року) має місце парадоксальна ситуація, коли один і той самий вид діяльності регулюють одночасно два законодавчі акти, які передбачають різні форми її регулювання [1]. Хоча на практиці застосовуються лише положення МК України 1991 р. про допущення підприємства до декларування на підставі договору, формально обидві норми є чинними, і має місце колізія, негайно усунути яку можливо, призупинивши дію відповідних положень МК України 2002 р. Однак це можна розглядати лише як тимчасовий захід, що може тривати до затвердження Ліцензійних умов провадження посередницької діяльності митного брокера, після чого слід застосовувати виключно положення нового МК України.

З метою вирішення проблеми, пов’язаної з регулювання митної брокерської діяльності ДМСУ виступила з пропозицією взагалі змінити державну регуляторну політику щодо митних брокерів [3]. З цією метою спеціалістами цього відомства було розроблено проект Закону України «Про внесення змін до деяких законів України». Зокрема, вони торкаються Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», з якого пропонується виключити діяльність митного брокера як таку, що підлягає ліцензуванню. Крім того, зміни пропонуються і в чинний МК України в частині, що регулює діяльність митних брокерів (глава 26). У митному брокері (посереднику) ДМСУ бажає бачити підприємство, що здійснює декларування товарів і транспортних засобів, які переміщуються через митний кордон України, і має свідоцтво (курсив – авт.) на право здійснення митної брокерської діяльності, видане спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи [11]. Це означає, що фактично ніяких змін порівняно з сьогоднішнім порядком допущення підприємств до провадження митної брокерської діяльності не відбудеться. Різниця полягатиме лише в тому, що свідоцтва діятимуть не на визначеній території, а по всій Україні. З одного боку, це вирішує питання про усунення колізії правових норм, адже необхідність у прийнятті Ліцензійних умов, що стали каменем спотикання у правовому регулюванні діяльності митних брокерів, автоматично відпаде. Але з іншого боку, скасування ліцензування їх діяльності позбавить суб’єктів господарювання правового захисту та певних гарантій, наданих законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», оскільки порядок видачі, перереєстрації, анулювання свідоцтва буде регламентуватись лише відомчим актом ДМСУ. Це, по-перше, залишає місце для зловживань з боку працівників цього відомства, а по-друге, ризикує змінюватись зі зміною його керівництва. Крім того, відповідно до Постанови КМУ «Про термін дії ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, розміри і порядок зарахування плати за її видачу» від 29.11.2000 р. № 1755 термін дії ліцензії на провадження посередницької діяльності митного брокера складає 5 років, а плата за її видачу становить 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (оскільки органом ліцензування є центральний орган виконавчої влади) [5]. В цей ж час на сьогодні плата за видачу свідоцтва про визнання підприємства декларантом відповідно до Постанови КМУ «Про ставки митних зборів» від 27.01.1997 р. № 65 складає еквівалент 1500 доларів США [9]. В цьому сенсі навряд чи можна погодитись із думкою І.О. Бондаренко, яка підтримує зміну форми державного регулювання діяльності митного брокера з ліцензування на видачу свідоцтв. Автор стверджує, що, оскільки плата за отримання ліцензії на провадження посередницької діяльності митного брокера значно нижча, ніж збір за отримання свідоцтва про визнання підприємства декларантом, така ситуація [у випадку затвердження Ліцензійних умов і фактичного запровадження ліцензування – прим. авт.] може призвести до збільшення кількості підприємств. А через доступність провадження такої діяльності і відсутність специфічних знань та навичок (досвіду) може значно знизитись якість цих послуг [7]. По-перше, вважаємо, що розмір плати за ліцензію чи свідоцтво жодним чином не пов’язаний з рівнем професійної підготовки фахівців з декларування. По-друге, видача ліцензій має здійснюватись не лише за фактом сплати необхідної суми грошових коштів, а на підставі комплексного аналізу й перевірки підприємства на предмет виконання встановлених ліцензійних вимог. По-третє, збільшення кількості підприємств на ринку подібних послуг – короткочасна реакція на «доступність» цієї діяльності, оскільки в умовах жорсткої конкуренції підприємства зацікавлені у підвищені якості своїх послуг. Ті ж з них, які не в змозі задовольнити потреби споживачів (в тому числі й через «відсутність специфічних знань та навичок (досвіду)») витісняються більш адаптованими до умов сучасного ринку суб’єктами.

Крім того, незважаючи на безстрокову дію свідоцтва, воно, як і тепер, потребуватиме щорічної перереєстрації зі сплатою значних (особливо для невеликих підприємств) грошових коштів, а саме еквівалент 1000 доларів США щорічно. Це в свою чергу може взагалі витіснити з ринку подібних послуг малі й середні підприємства.

Слід зазначити, що вимога щорічної перереєстрації свідоцтва взагалі суперечить законодавству України та створює значні перешкоди для розвитку підприємницької діяльності. Ні ст. 47 МК України 1991 р., ні жодним іншим законодавчим актом не встановлюється термін, на який видається свідоцтво, та не передбачається його щорічна перереєстрація. Вказівка на щорічну перереєстрацію свідоцтва про визнання підприємства декларантом міститься лише в постанові Кабінету Міністрів від 27.01.1997 р. № 65 «Про ставки митних зборів», яка встановлює розмір плати за перереєстрацію свідоцтва [9]. Дана Постанова не може бути підставою для запровадження такої перереєстрації. Вона встановлює ставки митних зборів, до яких згідно зі ст. 76 МК України 1991 р. (який до набуття Україною членства у Світовій організації торгівлі продовжує регулювати деякі відносини, в тому числі щодо митних зборів) належить плата за митне оформлення транспортних засобів, товарів, спадщини, речей, які переміщуються через митний кордон України, та інших предметів, а також за перебування їх під митним контролем. Отже плата за видачу свідоцтва про визнання підприємства декларантом не може вважатися митним збором. Тим більше, не може розглядатися в цій якості плата за перереєстрацію такого свідоцтва. З огляду на той факт, що законами України Кабінету Міністрів України не надано право встановлювати розмір плати за перереєстрацію свідоцтва про визнання підприємства декларантом, та той факт, що така плата не є митним збором, встановлення її розміру в Постанові КМУ від 27.01.1997 р. № 65 «Про ставки митних зборів» є неправомірним.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Оскільки законом не передбачена щорічна перереєстрація свідоцтва про визнання підприємства декларантом, така вимога порушує ч. 1 ст. 19 Конституції України, яка встановлює, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством [7].

Вимога про щорічну перереєстрацію свідоцтва про визнання підприємства декларантом є втручанням у підприємницьку діяльність. Адже відсутність такої перереєстрації може відповідно до п. 3.8 Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору призвести до скасування свідоцтва, що в свою чергу призведе до позбавлення підприємства права займатися діяльністю з декларування на підставі договору. Зазначмо, що ця підстава для скасування свідоцтва суперечить положенням ст. 47 МК України 1991 р., яка встановлює вичерпний перелік підстав для скасування митницею свідоцтва про визнання підприємства декларантом. Серед них не міститься норми про скасування за результатами щорічної перереєстрації.

Наведені аргументи переконливо свідчать про те, що, по-перше, Наказ ДМСУ «Про затвердження Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору» № 340 від 22.07.1997 р., який в значній частині суперечить чинному законодавству України, необхідно негайно скасовувати (з таким рішенням ще в 2000 році виступив Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва [4]), по-друге, для уникнення описаної вище ситуації в майбутньому не доцільно змінювати ліцензування посередницької діяльності митного брокера на видачу свідоцтв.

Поряд із цим, на даний час все ж таки існує кілька проектів Ліцензійних умов провадження посередницької діяльності митного брокера. Серед авторів цих проектів (ДМСУ, Асоціація митних брокерів України та ін.) немає єдності за деякими принциповими моментами, які стосуються статусу митного брокера, що, ймовірно, заважає остаточному їх прийняттю та затвердженню.

Так, за проектом Ліцензійних умов 2005 р. митним брокером може виступати тільки суб’єкт господарювання – юридична особа [5]. Це положення суперечить чинному МК України, а також не відповідає нормам Конституції України, яка в ст. 42 закріплює право кожного на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом [7].

Аналіз практики видачі свідоцтв про визнання підприємств декларантом [5]свідчить про те, що ще до прийняття нового МК України, зокрема у 2001 році суб’єкти підприємницької діяльності – фізичні особи фактично отримували такі свідоцтва, хоч і без належної правової підстави, оскільки і в МК України 1991 р., і в Наказі ДМСУ «Про затвердження Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору» від 22.07.1997 р. № 340 не містилось норми про можливість здійснення декларування на підставі договору фізичною особою – суб’єктом підприємницької діяльності.

За проектом Ліцензійних умов, датованим ще 2002 р., суб’єкт господарювання, що надає послуги митного брокера, повинен мати у своєму штаті не менше двох декларантів-посередників (осіб, уповноважених на декларування), які повинні мати вищу або середню спеціальну освіту, пройти навчання на спеціальних курсах при учбових закладах митних органів, здати іспит на отримання кваліфікаційного свідоцтва особи, уповноваженої Держмитслужбою на здійснення функцій митного брокера. Проект же 2005 р. в якості єдиної організаційно-кваліфікаційної вимоги називає лише обов’язок митного брокера мати у своєму штаті агентів з митного оформлення, не визначаючи при цьому ані мінімальної кількості таких осіб, ані жодних кваліфікаційних критеріїв, відомостей про освітній ценз та професійний досвід. Решта вимог організаційного та кваліфікаційного характеру залишилась поза увагою авторів цього проекту, в той час, коли проект 2002 р. висуває кваліфікаційні вимоги і до керівника митного брокера (вони аналогічні вимогам до фізичної особи-митного брокера), і до особи, уповноваженої на декларування.

Слід відзначити, що з приводу самої назви особи, яка безпосередньо здійснює декларування товарів і транспортних засобів, немає визначеності та єдності. В різних джерелах можна знайти найрізноманітніші найменування: особа, уповноважена на декларування, агент з декларування, особа митного брокера, фахівець з декларування, декларант-посередник, спеціаліст з митного оформлення тощо. Пропонувалось також застосовувати до цих осіб назву «митний брокер», натомість саме підприємство іменувати «агентом з митного оформлення вантажів і товарів»[8].

Задля уникнення зайвої плутанини необхідно раз і назавжди визначитись із професійною назвою даних осіб й закріпити її на рівні МК України [4].

Крім організаційних та кваліфікаційних вимог до провадження посередницької діяльності митного брокера, проект 2002 р. містить ще й технічні вимоги. Так, суб’єкт господарювання, який здійснює посередницьку діяльність митного брокера, для забезпечення своєї діяльності повинен мати електронно-обчислювальну, копіювальну техніку й відповідне програмне забезпечення, які гарантують забезпечення сумісності програмних продуктів і засобів автоматичної обробки інформації, використовуваних цим суб’єктом, з програмними продуктами та засобами автоматичної обробки інформації, що застосовуються митними органами України.

До особливих вимог провадження посередницької діяльності митного брокера проект 2002 р. відносить необхідність наявності у митного брокера у власності майна, що може бути віднесене до першої та другої груп основних фондів згідно з Законом України від 28.12.1994 р. «Про оподаткування прибутку підприємств» і сукупна вартість якого становить не менше ніж 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян [1]. До такого майна належать будівлі, споруди, їх структурні компоненти та передавальні пристрої, в тому числі жилі будинки та їх частини (квартири і місця загального користування, вартість капітального поліпшення землі), а також автомобільний транспорт та вузли (запасні частини) до нього; меблі; побутові електронні, оптичні, електромеханічні прилади та інструменти, інше конторське (офісне) обладнання, устаткування та приладдя до них [4].

У проекті Ліцензійних умов 2005 р. подібні вимоги відсутні. Отже, на наш погляд, він не може бути прийнятий за основу майбутнього наказу ДМСУ про затвердження Ліцензійних умов провадження посередницької діяльності митного брокера, оскільки має в собі забагато прогалин, недоліків, узагальнених формулювань, які не дозволяють цілком вирішити існуючу проблему.

Що стосується статусу іншої сторони цього договору – довірителя, – в якості якого може виступати будь-який суб’єкт зовнішньоекономічної діяльності, який переміщує товари через митний кордон України, то жодних особливостей чинне законодавство щодо нього не встановлює. Він повинен відповідати лише загальним вимогам відносно право- та дієздатності.

Відповідно до п. 2.7 Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору таке підприємство може укласти зазначений договір з будь-яким власником (володільцем) вантажу, який до нього звернеться, за винятком випадків, коли є достатні підстави вважати, що дія чи бездіяльність такого власника (володільця) є протиправною і тягне за собою кримінальну відповідальність або відповідальність, передбачену МК України [7].

У свою чергу власник (володілець) товарів вправі обирати контрагента для укладення договору доручення за власним бажанням. Однак нормативно встановлено одне обмеження щодо вибору декларанта. При переміщенні товарів через митний ліцензійний склад відкритого типу декларування таких товарів проводиться власником цього складу [1].

В попередньому параграфі були розглянуті істотні умови договору доручення взагалі. Для того, щоб договір між митним брокером та власником (володільцем) товарів вважався укладеним, сторони повинні узгодити, перш за все, зміст доручення, тобто коло тих дій, які повірений має виконати від імені довірителя. Хоча нормативними актами і окреслено таке коло, обсяг окремих операцій, що здійснює декларант, може варіюватись (наприклад, сплата всіх належних податків і зборів, яка відповідно до договору може бути покладена як на митного брокера, так і на власника товарів чи транспортних засобів).

Крім того, сторони повинні дійти згоди щодо розміру та порядку виплати винагороди повіреному за виконання договору. Хоча теоретично договір доручення може бути як оплатним, так і безоплатним, у даному випадку повірений виступає як підприємець, дії якого спрямовані на отримання прибутку, отже плата за виконання ним своїх обов’язків є важливим моментом при укладенні договору. Відповідно до ст. 1002 ЦК України, якщо в договорі не визначено її розміру або порядку сплати, вона виплачується після виконання доручення відповідно до звичайних цін на такі послуги [9].

Крім того, сторони можуть встановлювати у договорі й інші умови, які при цьому не повинні обмежувати їхні права, обов’язки та відповідальність, передбачені актами митного законодавства.

Одним з основних моментів при укладенні будь-якого цивільно-правового договору є права та обов’язки його сторін. Виходячи з предмета договору, обов’язки повіреного мають полягати у забезпеченні декларування і митного оформлення товарів. Обов’язки довірителя звичайно обмежуються наданням необхідних відомостей, документів і оплатою наданих послуг.

Доречно зазначити, що при складанні договору обов’язки повіреного визначаються виключно економічними інтересами суб’єкта ЗЕД, а обов’язки довірителя – вимогами митного законодавства до декларування і митного оформлення товарів, і тільки в другу чергу – індивідуальними вимогами суб’єкта ЗЕД [8].