Реферат: Формы источники права 7
Можно выделить три основные формы выражения административного прецедента.
Во-первых, административный прецедент может содержаться в актах административных, юрисдикционных "квазисудебных" органов, направленных на разрешение конкретных дел, спорных жизненных ситуаций.
Во-вторых, в отдельных актах высших органов исполнительной власти встречаются указания о том, каким образом следует понимать соответствующие законодательные нормы и разрешать дела определенной категории.
И, в-третьих, можно признать наличие некоторых признаков административного прецедента в отдельных решениях нижестоящих органов исполнительной власти, исполнительных органов местного самоуправления в тех случаях, когда они создают образец для разрешения последующих дел, имеют значение для последующей правоприменительной практики по конкретному вопросу. В этой связи следует отметить, что отношение к прецедентному характеру данной группы актов может быть далеко неоднозначным. Ведь именно на "низовом" уровне исполнительной власти велика возможность появления всякого рода злоупотреблений и нарушений законности. Представляется, что создание прецедентных норм на этом уровне является крайне редкой, вынужденной мерой устранения правовой неопределенности.
Действие прецедентной правовой нормы, как правило, ограничено рамками обстоятельств конкретного административного дела, обладающего общими сходными чертами с ранее разрешенной спорной ситуацией.
Административный прецедент чаще всего регламентирует поведение уполномоченных административных органов, должностных лиц, принявших соответствующее управленческое решение и обязанных его исполнять.
В общем виде административным прецедентом можно признать правоположение, сформулированное в акте органа исполнительной власти или "квазисудебного" органа административной юстиции в процессе разрешения конкретного правового вопроса при отсутствии или неопределенности его законодательной регламентации и служащее образцом для разрешения последующих однородных административных дел.
4. Правовой обычай
Возрождение роли обычно-правовых норм началось и происходит по сей день, как минимум, по трем направлениям. Первое тесно связано с текстом ч.4 ст. 15 Конституции РФ, в соответствии с которым общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются частью ее правовой системы[23] . Дело в том, что международно-правовые обычаи, всегда являлись нормами международного права, а иногда и общепризнанными принципами. Значит, теперь они являются нормами прямого действия на всей территории РФ и распространяются на всех субъектов, находящихся под ее юрисдикцией. Второе направление – это то, что ГК РФ в ст. 5 зафиксировал идею применения обычаев в отношениях цивилистического характера. Действие обычно-правовых норм в современном гражданском праве России, как известно, ограничено рамками обычаев делового оборота. В силу этого понятия "обычай делового оборота" видится вполне оправданным, хотя и не без некоторого сожаления в части сферы действия: желателен вариант с признанием обычаев как таковых и только в гражданском праве, но и в трудовом. Из смысла ст. 6 ГК РФ вытекает требование об обязательности применения имеющихся обычаев делового оборота в случае, если суд или другой правоприменительный орган обнаружит нормативно-правовую пробельность в регулировании того или иного круга предпринимательских отношений. Это правило, с одной стороны, еще больше сужает сферу действия обычаев делового оборота, а с другой – упорядочивает их применение. Третье направление характеризует сложно определяемый процесс естественного формирования правовых обычаев в деятельности субъектов российского права, появляющийся, главным образом, в судебной практике, в том числе при рассмотрении трудовых споров.
Это, пожалуй, самая дискуссионная часть данного исследования, потому, что многое из того, что буде показано, не признавалось ранее, а теперь признается лишь отчасти и изучается немногими. Существование обычаев в России являлось и является проблемой не только потому, что лица, реально создающие юридическую практику в стране, достаточно мало таких обычаев знают и редко их применяют. Другая, более важная причина заключается в том, что в России привыкли всегда искать законодательную норму, в крайнем случае, любую иную писанную норму права, не веря, что ссылка на обычай даст достаточное формальное обоснование урегулирования отношения.
Думается, что следует поддержать более радикальную идею, нацеленную на повышение роли обычая как источника права. Обращает внимание то, что ряд авторов (среди которых стоит выделить С.А. Иванова, В.С. Нерсесянца, Т.Н. Нешатаеву[24] ) обсуждают проблему нормативного характера судебной практики. Однако, в большинстве ситуаций реально здесь присутствует деятельность суда по санкционированию, закреплению правовых обычаев, которая здесь и принимается за нормотворческую функцию судов РФ, другие, не без оснований, говорят о правотворческой роли суда. Но привычка к писанному праву в России настолько сильна, что, сталкиваясь с разрешимыми на основе обычаев проблемами, в теории и на практике обычно проходят все-таки мимо правового обычая.
Нельзя не отметить большой интерес к данной проблеме в других отраслях российского права, в частности, теории и истории государства и права, гражданском праве. Встречается суждение о решениях Конституционного суда РФ как об источниках права (конституционных ситуационных нормах, то есть, фактически судебных прецедентах)[25] . Когда же в науке речь идет об обычаях, то судебная практика и прецеденты, почти всегда, как бы остаются в стороне. В частности, есть точка зрения, что судебный способ санкционирования правового обычая не позволяет сохранить своеобразие обычая как источника права, так как в этом случае суд не применяет, а сам создает право, что в итоге приводит к поглощению обычая судебным прецедентом[26] . Не считаю возможным согласиться с обеими позициями указанных авторов.
Что касается общего понятия правового обычая как источника российского права, то можно сформулировать его следующее определение: правовой обычай – это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области соответствующих отношений, не предусмотренное нормативными правовыми актами, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве правового.
Заключение .
Завершая исследование, полагаю целесообразным еще раз обозначить основные выводы, которые позволил сделать проведенный анализ:
1. На протяжении всей истории разработки категория "источник права" рассматривается как многозначная, причем традиционно в отечественной правовой науке, во-первых, ведутся споры относительно допустимости употребления ее в тех смыслах, в которых она используется (для обозначения факторов, порождающих право, лежащих в его основе; внешних форм объективации правовых норм и т.д.), во-вторых, осуществляются попытки конкретизировать понятие "источники права", разграничить различные его значения посредством введения таких понятий, которые бы отражали его различные смыслы ("нормативный факт", "основа права", "форма права" и т.д.). При этом несмотря на то, что дискуссия вокруг источников права в отечественной правовой науке имеют весьма давнюю историю, наиболее проблемные вопросы – о сущности источников права и их содержания – так и не получили однозначного решения.
2. Вопрос об источниках права принципиально не решаем в контексте позитивистского подхода к пониманию права. Реально, на практике функциональные проявления права гораздо богаче и разнообразнее, чем регулирующее действие норм, исходящих от государства, и источниками правил поведения, критериев правомерности поведения для правопользователей зачастую становятся и иные, помимо официально установленных либо санкционированных государством, источники. Соответственно, источники права как регулятора общественных отношений не исчерпываются формами выражения вовне нормативной государственной воли, в действительности они гораздо богаче и разнообразнее, чем установленные государством и (или) санкционированные им.
3. Реально действующими источниками права выступают не только формы закрепления правовых норм, признаваемые государства, но и вообще любые формы фиксации, объективации правовых норм, из которых участники правоотношений на практике реально черпают обязательные для них правила поведения, рассматривая их как критерии правомерности поведения, и которые выступают основой правоприменительных решений. Формальное непризнанием государством того или иного источника не может обусловливать его неприменение на практике, однако, оно все же зачастую порождает трудности в практ