Реферат: Инвестиционный договор теоретико-правовой аспект
Изложенный вывод подтверждается позицией Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной, согласно которой "инвестиционными соглашениями, договорами, контрактами могут называться различного рода договоры, связанные с инвестициями. Ими являются прежде всего договоры, заключаемые в рамках инвестиционного проекта. К ним могут быть отнесены и отдельные договорные формы инвестиций. Отличительной чертой этих договоров является то, что они обеспечивают финансирование одной стороной договора деятельности другой стороны. Использование в практике собирательного понятия, применяемого в отношении отдельных видов договоров, с целью выделения их общих черт, может найти отражение в практике выделения в рамках договоров, регулируемых Гражданским кодексом конкретных подвидов существующих договоров" [12, с. 225].
В развитие вывода указанных авторов о том, что к инвестиционным договорам можно отнести отдельные договорные формы инвестиций, можно привести рассуждения В.В. Силкина по поводу договорных форм осуществления инвестиционной деятельности (относительно прямых иностранных инвестиций), согласно которой "любой средне- или долгосрочный гражданский договор, связанный с предоставлением одной стороной другой имущественных ценностей (например, лизинг) и (или) права использования интеллектуальных ценностей (лицензионный договор, франчайзинг), при котором вознаграждение (встречное удовлетворение) стороны, осуществляющей наиболее характерное для данного договора вложение инвестиций, определено не фиксированной суммой, а определенным процентом от дохода или прибыли, полученного от использования указанных ценностей (что, естественно, влечет контроль за надлежащим использованием реципиентом этих ценностей), может рассматриваться как юридическое оформление инвестиционных отношений. Такого рода инвестиционные отношения возможны между любыми субъектами предпринимательской деятельности и тогда, когда стороны договора имеют разную государственную принадлежность, складывающиеся между ними отношения являются отношениями по осуществлению прямых иностранных инвестиций [24, с. 122].
Это свидетельствует о том, что рассматриваемый гражданско-правовой договор, опосредующий вложение инвестиций, будет являться инвестиционным и при этом иметь соответствующую специфику, которая проявляется в двух признаках, а именно: наличие полномочий контроля у инвестора за использованием инвестиций; вознаграждение инвестора определено не фиксированной суммой, а определенным процентом от дохода или прибыли, полученного от использования указанных ценностей. В.В. Силкин в качестве примера такого рода договоров приводит следующие распространенные в мировой практике договоры: соглашение о разделе продукции, соглашение о разделе прибыли, договор доверительного управления, договор франчайзинга, лицензионный договор, договор о строительстве под ключ, договор операционного лизинга. Затем автор особо отмечает, что "помимо перечисленных гражданско-правовых договоров, оптимальным, с нашей точки зрения, является использование для юридического оформления отношений по инвестированию договора о совместной деятельности, наиболее адаптированного для оформления совместных усилий хозяйствующих субъектов по достижению определенного общего для всех участников хозяйственного результата... Элементы, присущие договору о совместной деятельности, по необходимости, будут включаться и в другие гражданско-правовые договоры, оформляющие инвестиционные отношения, придавая им черты смешанных договоров" [24, с. 127].
Изложенное свидетельствует о том, что В.В. Силкин также выделяет инвестиционный договор среди иных гражданско-правовых договоров, определяет его отличительные признаки, указывает на систему инвестиционных договоров, анализирует их правовую природу, делая при этом вывод о том, что конструкция договора о совместной деятельности наиболее применима для регулирования данных отношений. При рассмотрении договоров, которые приведены указанным автором в качестве инвестиционных, опосредующих договорные формы прямых иностранных инвестиций, следует отметить, что они фактически регулируют порядок осуществления инвестиционной деятельности, реализации инвестиционного проекта.
Позиция В.В. Силкина и Е.В. Кабатовой о том, что договор о совместной деятельности является наиболее приемлемым для регулирования отношений по вложению инвестиций [14, с. 55.], разделяется О. Тепловым. Автор указывает, что инвестиционный контракт по своей сути также является договором о совместной коммерческой деятельности, вернее его разновидностью, и включает в себя элементы других видов гражданских сделок: аренды (при инвестициях в форме материальных объектов), кредитования (при инвестициях в форме денежных сумм либо ценных бумаг), договора поручения, авторского договора (при инвестициях в форме объектов интеллектуальной собственности). По мнению О.Теплова, основная особенность инвестиционного контракта – это то, что оформляются отношения не любых юридических лиц и граждан-предпринимателей, а лишь субъектов инвестиционной деятельности по поводу их производственно-хозяйственных и иных отношений. Можно сделать вывод, что инвестиционный контракт как разновидность договора о совместной деятельности регулирует порядок осуществления инвестиционной деятельности и не исключено, что и порядок реализации инвестиционного проекта, поскольку О. Теплов отмечает, что "конкретные виды обязательств, условия их исполнения и формы обеспечения будут зависеть от формы инвестиционного вклада, объекта инвестирования и статуса (положения, функций) субъекта инвестиционной деятельности [26, с. 30-31].
Согласно позиции С.П. Мороз, инвестиционный договор представляет собой "особую группу договоров, объединяющих договоры разного типа, выделяемые не по видам деятельности, а по экономической сфере их применения (сфере инвестиций), такие как: договоры на рынке ценных бумаг (например, договор купли-продажи ценных бумаг); договор лизинга; договор строительного подряда; договор банковского займа; договор государственного займа; отдельная группа договоров в сфере недропользования: договор в сфере недропользования (соглашение сторон об осуществлении определенного вида пользования недрами): здесь автор выделяет целую систему договоров (контрактов), ядро которой составляют концессионное соглашение (договор концессии) и соглашение о разделе продукции" [17, с. 13].
Вышеизложенное свидетельствует о том, что С.П. Мороз предложена система инвестиционных договоров, которые, исходя из приведенных примеров, регулируют также порядок осуществления инвестиционной деятельности, реализации инвестиционного проекта.
В Российской Федерации является распространенным инвестиционный контракт, заключаемый на покупку акций на рынке ценных бумаг. Например, М. Никифорова в качестве определения таких договоров использует термин "инвестиционный контракт", под которым понимает контракт, обеспечивающий вложение капитала с целью обеспечения дохода или прибыли от его использования, т.е. фактически договор, регулирующий порядок осуществления инвестиционной деятельности [18, с. 75].
2. ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ДОГОВОР С РЕСПУБЛИКОЙ БЕЛАРУСЬ
КАК ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР
В литературе договоры, подобные инвестиционному договору с Республикой Беларусь, чаще всего именуются инвестиционными соглашениями, реже – инвестиционными контрактами [29, с. 81-90]. По вопросу их правовой природы существует множество теорий, которые рассматривают инвестиционные соглашения как договоры, имеющие международно-правовой статус, регулируемые исключительно международным правом, как административный договор, как институт международного частного права, как гражданско-правовой договор [21, с. 140-144].
Ввиду имеющегося сходства представляется целесообразным рассмотреть следующие вопросы: относится ли инвестиционный договор к международному договору и регулируется ли он международным правом; является ли инвестиционный договор институтом международного частного права, гражданско-правовым договором, административным договором, публично-правовым договором.
В доктрине международного частного права преобладающей является позиция авторов, согласно которой "предметом регулирования в международном частном праве являются отношения гражданско-правового характера; международное частное право входит в состав гражданского, внутреннего права, а наука международного частного права является одной из гражданско-правовых наук" [8, c. 28].
Кроме того, согласно ст. 3 ИК инвесторами могут быть не только иностранные юридические и физические лица, но и субъекты хозяйствования Республики Беларусь, поэтому инвестиционный договор может вообще не иметь статуса договора, обремененного иностранным элементом, и международное частное право к нему будет не применимо, поэтому инвестиционный договор в целом не следует рассматривать как институт международного частного права, а только в конкретных ситуациях, когда на стороне инвестора выступает иностранный субъект, кроме публичного образования (государства, органов власти) [27, с. 226].
На сегодняшний день законодательству Республики Беларусь не известна конструкция административного договора, хотя в доктрине административного права существуют теории, посвященные рассматриваемым договорам. Исходя из этого, представляется необходимым выделить основные признаки административного договора и сравнить их с признаками инвестиционного договора.
Общими признаками является участие в них в качестве одной из сторон органа государственного управления или государства, юридическое неравенство сторон, возможность одностороннего изменения и прекращения договора властным субъектом без согласия другой стороны, предметом договора является регулирование управленческих, организационных отношений, связанных с решением социальных проблем [6, c. 366-375].
По законодательству Республики Беларусь инвестиционный договор заключается в целях реализации инвестиционного проекта и по нему предоставляется государственная поддержка. Государство в данной ситуации выступает по двум линиям связи: как суверен и как непосредственный участник гражданских правоотношений. Проблема состоит в том, что от властных полномочий государства и административно-территориальных единиц сложно абстрагироваться даже тогда, когда они непосредственно вступают в гражданско-правовые отношения, основанные на равенстве субъектного состава.
Тем не менее ст. 1, 124 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК) включают Республику Беларусь и административно-территориальные единицы в число субъектов гражданского права. А это означает обязательность соблюдения ими основных начал гражданского законодательства, закрепленных в ст. 2 ГК, и прежде всего принципа равенства участников отношений, регулируемых гражданским законодательством, и делает невозможным использование государством властных полномочий при осуществлении им своей гражданской правосубъектности. Данное утверждение может быть одним из признаков, который поможет при ответе на вопрос, в качестве кого выступает государство (суверена или частного лица) в тех или иных отношениях. В качестве второго признака можно использовать критерий, предложенный Д.Н. Бахрахом, а именно: участвуя в административном договоре государственный орган (государство) подчиняется запретительному типу правового регулирования (запрещено все, что прямо не разрешено законом), будучи стороной гражданско-правового договора – общедозволительному (разрешено все, что прямо не запрещено законом) [5, c. 343].
По инвестиционному договору государственная поддержка предоставляется в виде принятия нормативно-правового акта уполномоченным органом государственного управления в порядке, предусмотренном законодательством Республики Беларусь, после издания которого заключается названный договор. Такой нормативный правовой акт является элементом юридического состава, необходимого для заключения инвестиционного договора. Принимая его, Республика Беларусь в лице своих уполномоченных органов выступает как суверен, призванный регулировать общественные отношения, в том числе и во исполнение положений инвестиционного законодательства. Данный акт порождает административные отношения между государством как сувереном и инвестором, заключившим инвестиционный договор, основанные на принципе власти и подчинения (например, обязанность уплаты инвестором налога по льготной ставке ввиду предоставленной гарантии), является источником права и в целом не регламентирует условия договора. Затем (после принятия названного нормативного акта) заключая договор, Республика Беларусь в лице уполномоченных органов государственного управления выступает стороной инвестиционного договора, но уже как частное лицо – участник гражданского оборота, с чем свидетельствуют ст. 46-48 ИК.
Если рассматривать тезис, что в названном договоре государство выступает как суверен, тогда получится, что в самом инвестиционном договоре оно непосредственно без принятия соответствующих нормативных правовых актов может указать отдельные виды государственной поддержки, которые будут предоставлены, и договор будет являться источником права, регулировать управленческие отношения, что противоречит ст. 46-48 ИК. Названный договор заключается по свободному усмотрению сторон.
Инвестиционный договор регулирует инвестиционные отношения, которые, по мнению А.Г.Богатырева, являются прежде всего отношениями собственности и по поводу собственности [7, c. 22-27]. Отношения, опосредующие осуществление действий по вложению инвестиций в целях получения прибыли и/или иного социального эффекта в ходе реализации инвестиционного проекта, являются, по своей сути, имущественными, товарно-денежными стоимостными отношениями, регулируемыми прежде всего гражданским правом. Именно указанные отношения (т.е. гражданско-правовые), а не управленческие, построенные на началах власти и подчинения, являются предметом регулирования инвестиционного договора.
В ст. 46 ИК установлено, что договор может содержать взаимные обязательства сторон по развитию производственной и социальной инфраструктуры региона, иные условия в зависимости от специфики инвестиционного проекта; при этом изменение условий договора допускается только с взаимного согласия сторон, если иное не предусмотрено договором (ст. 48). В связи с этим, представляет интерес следующее. В.И. Новоселов, сравнивая термины "обязательства" и "обязанности", отмечает, что обязательства предполагают, "что сторона – организатор берет их на себя самостоятельно, а не в силу прямого предписания законодательного или иного нормативного акта (в этом случае был бы уместен термин "обязанности"). При этом учитываются конкретные жизненные обстоятельства и, главным образом, реальные возможности, которыми располагает исполнительный орган как сторона-организатор отношений [19, c. 22-27].
Таким образом, получается, что сторона – государство в инвестиционном договоре действует согласно разрешительному типу регулирования, отношения между сторонами строятся на началах равенства и эквивалентности, так как предмет договора составляют имущественные, товарно-денежные отношения по вложению инвестиций в инвестиционный проект.
Сам по себе договор порождает договорное правоотношение (обязательство). Административное правоотношение возникает из нормативного правового акта, предусматривающего дополнительные гарантии Республики Беларусь [11, с. 137]. Указанный договор не будет являться и публично-правовым, поскольку не соответствует признакам таких договоров, изложенным в литературе [9, c. 64-66]. Ввиду этого инвестиционный договор является гражданско-правовым, что соответствует последним тенденциям в литературе и практике [29, с. 89].
3. СТРУКТУРА ИНВЕСТИЦИОННОГО ДОГОВОРА
С РЕСПУБЛИКОЙ БЕЛАРУСЬ
ИЛИ АДМИНИСТРАТИВНО-ТЕРРИТОРИАЛЬНОЙ ЕДИНИЦЕЙ
В главе 10 ИК закреплены существенные условия инвестиционного договора. Схематично структуру названного договора можно изобразить следующим образом: стороны - государство (в лице уполномоченных органов государственного управления) и инвестор.
Исходя из толкования ст. 46 "Условия инвестиционного договора" ИК можно сделать вывод о том, что при реализации инвестиционного проекта инвестором будет создано юридическое лицо. В силу этого, конструкция рассматриваемого договора представляется следующей: инвестор заключает договор с Республикой Беларусь, затем создает юридическое лицо либо преобразует уже созданное юридическое лицо путем внесения части своих инвестиций в уставный фонд такого юридического лица, после чего может непосредственно передавать инвестиции в различных формах (заем, кредит, безвозмездное пользование, оплата дополнительной эмиссии акций и др.) указанному (созданному, преобразованному, реорганизованному) юридическому лицу для реализации инвестиционного проекта. Республика Беларусь, в свою очередь, предоставляет государственную поддержку такому инвестору в форме, предусмотренной законодательством. В рассматриваемой ситуации не исключен вариант, что государственная поддержка будет оказана непосредственно юридическому лицу, созданному инвестором для реализации инвестиционного проекта [30, с. 50].
С учетом изложенного можно утверждать, что, фактически, в приведенных примерах участвует три лица (субъекта гражданского права): инвестор, государство, юридическое лицо, принимающее участие в реализации инвестиционного проекта. Данный договор по своей конструкции будет являться сложным многосторонним обязательством между государством, инвестором и соответствующим юридическим лицом. По направленности он будет относиться к группе договоров о совместной деятельности (общецелевых договоров) [23, с. 127], при этом, не являясь ни договором простого товарищества, ни учредительным договором "в чистом виде" (это обусловлено особым порядком заключения названного договора, наличием государственной поддержки по договору). У сторон договора имеется общая цель, а именно: реализация инвестиционного проекта в рамках договора; в свою очередь, эта цель позволяет удовлетворить частные интересы сторон, исходя из гармонии интересов в инвестиционной деятельности: у инвестора - получение прибыли, у предприятия также получение прибыли, у государства - трудоустройство, развитие производственной и социальной инфраструктуры, наличие нового объекта налогообложения [30, с. 55-57].
Кроме того, в концессионном договоре с Республикой Беларусь также в качестве сторон договора выступают государство и инвестор, и, по существу, концессионный договор регулирует порядок осуществления инвестиционной деятельности сторонами в период реализации инвестором инвестиционного проекта по использованию концессии. Тем более, что в литературе появление понятия "инвестиционный проект" связывают с концессионным договором [13, c. 214]. Названный договор также будет относиться к группе общецелевых договоров (договоров о совместной деятельности), о чем свидетельствует характер прав и обязанностей сторон концессионного договора, зафиксированных в ст. 67 ИК. Указанный договор не будет являться договором простого товарищества (это обусловлено особым порядком заключения названного договора, наличием специальных условий концессионных договоров, указанных в ст. 68-69 ИК).
В качестве общего между инвестиционным договором с Республикой Беларусь и концессионным договором можно выделить то, что одной из сторон названных договоров выступает государство, данные договоры регулируют порядок осуществления инвестиционной деятельности в период реализации инвестиционного проекта, являются общецелевыми по своей сути, при этом они не являются ни договорами о совместной деятельности, ни договором простого товарищества, ни учредительными договорами из-за наличия самостоятельных специфических черт, обусловливающих специальное регулирование. (Об этом свидетельствует и структура ИК: нормы, регулирующие инвестиционный и концессионный договор содержатся в разных главах и даже разделах.)
К инвестиционным договорам, предметом которых является осуществление инвестиционной деятельности в ходе реализации инвестиционного проекта, стороной государство в лице Республики Беларусь или соответствующих административно-территориальных единиц, можно отнести также договор купли-продажи государственного предприятия, акций, принадлежащих государству (Республике Беларусь или административно-территориальной единице) по конкурсу в процессе приватизации.
Вышеизложенное свидетельствует о том, что имеет место самостоятельный тип гражданско-правового договора – инвестиционный договор с государством (Республикой Беларусь или административно-территориальной единицей), регулирующий порядок осуществления инвестиционной деятельности в период реализации инвестиционного проекта. Ввиду того, что в литературе понятие "тип договора" наполнено различным содержанием [15, с. 58-59] для целей данной работы под типом гражданско-правового договора будем понимать "самостоятельные правовые институты, обусловливаемые спецификой опосредствуемых договором отношений и имеющие самостоятельное правовое регулирование" [25, с. 20]. Типу гражданско-правового договора в законодательстве Республики Беларусь соответствует отдельная глава в разделе IV "Отдельные виды обязательств" ГК.