Реферат: К вопросу об общем понятии договора
* Kessler F. Contract of Adhesion / Some Thoughts About Freedom of Contract // Columbia Law Review. 1943. P. 640-641.
** Carbonier S. Thйorie des obligations. P., 1963 P. 75; Werp M. Die Grenzen der Abdingbarkeit des dispositiven Gesetzrechts indisbesonder beim Kauf und Werkvertag. Heidelberg, 1969. S. 4.
*** Eцrsi G. Comparative civil (private) law. Law types, law groupes, the roads of legal developments. Budapest. 1979. P. 264.
Одновременно законодательство многих стран (в том числе и России) развивается в сторону предельной регламентации всех аспектов договорных отношений. Основной целью провозглашается защита "слабых" участников договорных отношений. Однако это также ведет к ограничению свободы договоров, к стандар-тизации их содержания. Типовые договорные модели исходят не от "сильных" сторон, а от государства. Не удивительно, что стали высказываться предложения дополнить или вообще заменить принцип договорной свободы принципом "справедливости договоров".*
____________________
* См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правове-дение в сфере частного права. Т. II С. 16.
Трудно было говорить о согласовании, а также о свободе волеизъявлений субъектов в договорных актах, предусматривавшихся советским гражданским законодательством. В большинстве случаев гражданско-правовые договоры (среди которых выделялась особая группа хозяйственных договоров) заключались на основании и в развитие плановых актов, т.е. были откровенно вторичны. Существовал даже термин "плановый договор"*. В советской правовой практике применялись и типовые договоры и различные "общие условия".
_________________
* См.: Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 102-128; Договоры в социалистическом хозяйстве / Отв. ред. О.С. Иоффе. М., 1964. С. 12-31; Можейко В.Н. Хозяйственный договор в СССР. М., 1962. С.90-144; Советское хозяйственное право / Под ред. И.Г. Побирченко. Киев, 1985. С. 187-190; см. также: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 201-206.
Все сказанное относиться в основном к частно-правовым договорам. Что касается договоров в публичном праве, то их стремительное распространение ведет к появлению все новых прецедентов "несвободных" и "неравноправных" договоров (в конституционном, административном, финансовом, налоговом праве). Специфика отдельных сфер публично-правовых отношений такова, что "традиционная" договорная свобода или договорное равенство там просто невозможны. Однако договоры в этих сферах применяются и порой достаточно активно (к примеру, соглашения о реструктуризации налоговых задолженностей).
Неизбежен вопрос: можно ли вообще считать соnsensus, договорную свободу, равноправие и обязательность договорных условий универсальными признаками договоров? И как следует поступать, обнаруживая явные несоответствия между теоретическими конструкциями и практическими моделями? Мы полагаем, что существует, как минимум, три выхода. Первый (радикальный) - вообще исключить все "неправильные" договоры из предмета исследования, отказав им в праве называться договорами. Второй – до бесконечности списывать наблюдаемые несоответствия на "отраслевую специфику", порож-дающую "исключения подтверждающие правило". Третий - согласиться с непреложным фактом эволюции договора в современном праве, который ставит перед наукой задачи выделения новых сущностных критериев отличия договоров от иных правовых актов. У каждого варианта, безусловно, есть свои преимущества, но мы предпочитаем последний. Ученый должен познавать реальность, а не скрывать ее.
По нашему мнению, единственным неоспоренным признаком договора остается обособленность субъектов, обособленность их волеизъявлений. Можно даже сказать, что любой совместный акт, в котором мы обнаруживаем обособленность волеизъявлений субъектов, есть договор. Что до остальных признаков, то все становиться на свои места, если внести в традиционные формулировки определенные оговорки: не просто "договорное равноправие", а "формальное договорное равноправие", не "обязательное исполнение договоров", а "предполагаемое обязательное исполнение договора" и т.д. При этом мы вовсе не утверждаем, что более не существует действительно свободных или равноправных договоров; напротив, такие акты по-прежнему составляют значительную часть известного договорного массива.
Заранее предвидим упреки в разрушении самой основы категории договора. И все же предлагаемая нами ревизия неизбежна. Иначе юридической науке придется признавать не менее значительный массив актов, основанных на обособленных волеизъявлениях, "недоговорами" либо "неправильными договорами" со всеми вытекающими отсюда последствиями. И неизвестно еще, что окажется разрушительнее...
Суммируя все изложенное, мы выделяем следующие универсальные признаки договорных актов: а) обособленность волеизъявлений субъектов, б) согласованность волеизъявлений субъектов, в) автономия волеизъявлений субъектов, г) формальное равенство субъектов, д) предполагаемое обязательное исполнение субъектами условий договора.
Нельзя не отметить, что отдельные авторы выделяют и другие признаки договоров. Так, Ю. А. Тихомиров относит к числу общих признаков (помимо согласия, свободы волеизъявления, равенства волеизъявлений и взаимной ответственности субъектов) эквивалентный, чаще всего возмездный характер и законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу*. На эквивалентность, как на универсальный признак договоров, указывают также Д. Н. Бахрах и А. В. Демин**.
__________________
* Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 182.
** Бахрах Д.Н. Административное право. М., 1999. С. 171.
Подобные утверждения мы полагаем не совсем верными. Эквивалентный, а тем более возмездный характер свойственен, в основном, лишь договорам-сделкам. И даже в гражданском праве мы обнаружим договоры, конструкция которых не содержит элементов эквивалентности или воздмездности (договор дарения).
Что касается тезиса о "законодательном обеспечении договоров", то он представляет собой характеристику не собственной природы договора, а одной из его взаимосвязей с другим правовым актом – законом. Действительно, законы играют важнейшую роль в обеспечении исполнения договоров, законами может быть ограничена договорная свобода и договорное равенство и т.д. Между тем известны примеры нормативных договоров, имеющих большую юридическую силу, чем законы, договоров, регулирующих вопросы законотворческой деятель-ности. Но вряд ли наука теории государства и права не сможет вывести из этих фактов новый признак закона.
Сказанное позволяет определить договор, договорный акт в самом широком смысле как совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъ-явлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным.
Сопоставим наше определение договора с опреде-лениями договора, предложенными А. Д. Корецким. Данный автор описывает т.н. "фактический" договор – "объективированные вовне, свободносогласованные намерения нескольких лиц совершить субъективно возможные юридические либо фактические действия в отношении друг друга в целях реализации личных интересов и "юридический" договор – "объекти-вированные свободносогласованные, юридически значимые, дозволяемые и охраняемые зако-нодательством намерения нескольких лиц совершить в отношении друг друга юридические либо фактические действия в целях реализации своих интересов*.
"Фактические" договоры не представляет для нас интереса, поскольку они, как следует из пояснений А. Д. Корецкого, не имеют правовой природы и находятся вне правового поля**. (Указанный автор совершенно напрасно относит к их последствиям "юридические" действия – это уже явно прерогатива "юридического" договора.)
_________________
* Корецкий А.Д. Договор в механизме правового регулирования. Автореф. канд. дисс. Ростов-на-Дону, 1999. С. 15-16.
** Там же. С. 14.
Что же до определения "юридического" договора, то, во-первых, нас не может устроить отсутствие даже упоминания таких понятий как воля и (или) волеизъявление – в теории договора они играют базовую роль; во-вторых совершенно неясно в рамках чего "намерения нескольких лиц", пусть и свобод-носогласованные, порождают некие "юридические либо фактические действия". А. Д. Корецкий упускает в своем определении категорию правового акта, что фактически приводит его к неверному отождествлению договора с волеизъявлениями сторон (под "намерениями", как можно предположить, понимаются именно волеизъявле?