А.А. Герцензон неосновательно полагал, что если имеется возможность пресечь нападение путем обращения к представителям власти, то неиспользование этого средства исключает правомерность обороны[26] . Правильно выступают против такого ограничения права необходимой обороны и отстаивают самостоятельную природу необходимой обороны в уголовном праве В.Ф. Кириченко, И.И. Слуцкий Ю.В. Баулин, Н.Н. Паше-Озерский, В.Н. Козак[27] .

На основании изложенного можно сделать вывод, что в процессе возникновения и развития право необходимой обороны выступало как одно из естественных прав, которое вытекает из природы вещей, при этом в качестве основных предпосылок, которые определяли позицию законодателя выступали религиозные, моральные принципы особенности общественно-экономического строения государства или общества и решающее значение должно играть правовое положение личности в обществе. Право необходимой обороны на всем протяжении своего развития регламентировалось применительно к конкретной жизненной ситуации, а не в общей форме.

В СССР естественное право преобразовалось в неестественное право (обязанность) защиты государственных и общественных интересов. Произошло смещение характеристики действий субъекта обороны на характеристику причиняемых им последствий, так как закрепленное только в уголовном законе, право не необходимую оборону перестало быть правом, поскольку уголовный закон должен реагировать лишь на общественно опасные преступные последствия.

Необходимая оборона по общему правилу является лишь субъективным правом гражданина в определенных условиях отразить общественно опасное нападение. На гражданах не лежит обязанность осуществлять акт необходимой обороны. Закон не может требовать под угрозой наказания, чтобы граждане обязательно осуществляли принадлежащее им право необходимой обороны. Гражданин может, не осуществляя права необходимой обороны, уклониться от грозящей опасности, прибегнуть к помощи других лиц и т.п. Однако при этом в определенной ситуации, например когда происходит нападение на интересы государства или общества, или на жизнь либо здоровье других лиц, необходимая оборона может являться моральной обязанностью граждан.

Согласно ст. 59 Конституции РФ защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина РФ. Отсюда следует, что защита от посягательств на государство является конституционным долгом.

Учитывая перечисленные обстоятельства, Пленум Верховного Суда СССР в п.1 постановления от 16 августа 1984 г. "О практике применения законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" указал, что право на необходимую оборону является одной из важнейших гарантий реализации конституционных прав и обязанностей граждан по защите от общественно опасных посягательств на интересы государства и общества, собственность, общественный порядок, жизнь, здоровье честь и достоинство людей[28] .

На определенной категории граждан лежит не только моральная но и юридическая обязанность обороняться от происходящего нападения. Сторож обязан охранять порученный ему склад, часовой обязан оборонять вверенный ему объект от происходящего нападения и т.д. Отказ от обороны в этих случаях сам может заключать в себе состав преступления - халатного отношения к служебным обязанностям или дисциплинарного проступка.

На мой взгляд не совсем прав Н.Н.Паше-Озерский в том, что неосуществление в этом случае необходимой обороны "будет неисполнением закона, неисполнением обязанностей службы, а не исполнением якобы правовой обязанности необходимой обороны".[29]

И.И. Слуцкий правильно отмечал, что такое противопоставление не может быть оправдано ни теоретическими, ни практическими соображениями.[30] В указанных случаях необходимая оборона является правовой обязанностью, основанной на специальных нормах права поэтому ее невыполнение есть одновременно и нарушение закона, и правильно указывает В.И.Ткаченко, что невыполнение служебной обязанности осуществления акта обороны влечет уголовную или дисциплинарную ответственность.[31]

Действие, совершенное в осуществление права необходимой обороны, не только не наказуемо, но и правомерно. Причинение вреда в состоянии необходимой обороны будет правомерным лишь при наличии определенных условий, именуемых в теории уголовного права "условиями правомерности необходимой обороны". Большинство авторов условия необходимой обороны делят на две группы: условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству и условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защите[32] . И.С. Тишкевич считает, что деление условий правомерности оборонительных действий на две группы является искусственным[33] .

Необходимая оборона представляет собой единство двух противоположностей: посягательства и защиты. Каждая из этих противоположностей имеет свое свойство, которое определяется соответствующими условиями. Условия, относящиеся к посягательству, определяют возникновение состояния необходимой обороны, а условия, относящиеся к защите, определяют правомерность действий по защите нарушенного блага в состоянии необходимой обороны. Поэтому в следующих главах я постараюсь рассмотреть сущность данных условий и подробно остановиться на их спорных моментах.

Условия правомерности необходимой обороны.

Посягательство и его сущьность.

Согласно ст.37 УК "не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности и прав обороняющегося или других лиц охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны".

Для правильного понимания условий и пределов необходимой обороны, а также признаков наказуемого в уголовном порядке превышения этих пределов нужно прежде всего уяснить понятие "общественно опасного посягательства".

В ст.14 УК преступление определяется как общественно опасное деяние, запрещенное данным Кодексом под угрозой наказания.

Общественная опасность является важным материальным признаком преступления и может быть раскрыта путем указания объектов уголовно-правовой охраны. Согласно ст.2 УК, такими объектами являются личность, права и свободы человека и гражданина собственность, общественный порядок и безопасность, окружающая среда, конституционный строй, мир и безопасность человечества.

Наличие признака общественной опасности означает, что деяние причиняет или создает угрозу причинения вреда общественным отношениям. Среди всех правонарушений преступления выделяются наивысшей степенью общественной опасности. На степень опасности большое влияние оказывают особенности субъективной стороны характеристика субъекта преступления, тяжесть и общественная значимость последствий. Общественную опасность следует разделить на степень опасности деяния и степень опасности личности.

Опасность деяния зависит от места, времени, способа, обстановки его совершения, а степень общественной опасности всегда повышается с повышением опасности преступления.

Основной величиной, определяющей общественную опасность является реальный ущерб (вред), причиненный преступлением или наличие реальной опасности его наступления, поэтому не могут быть общественно опасными образ мыслей, настроения и т.п.

Уголовное законодательство и наука уголовно?