Реферат: Позитивизм и естественное право
В этом смысле весьма показательна дискуссия, развернувшаяся на страницах Harvard Law Review в 1958 г. между двумя ведущими англоязычными правоведами: Г. Хартом - приверженцем юридического позитивизма и Л. Фуллером, продолжавшим традиции естественно-правовой школы19 . Поводом для нее стал вопрос о том, могут ли суды послевоенной Германии применять нацистское законодательство.
Харт полагал, что право и мораль не должны смешиваться, а само право подлежит изучению как система логически взаимосвязанных норм, в рамках которой любое юридически значимое решение может быть выведено посредством логических операций без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям. В связи с этим проблема справедливости или несправедливости позитивного закона находится вне сферы правоведения. А что касается самого нацистского законодательства, то оно неприемлемо для, например, англичан, как неприемлемы сами цели нацизма и соответственно нацистского законодательства. Иными словами - это вопрос не юридический, а политический.
Фуллер возражал. Такой подход, по его мнению, таит в себе огромную опасность, ибо в нем заложена возможность конфликта между правом и моралью, между юридической обязанностью и моральным долгом. Самое же главное, что он неверен по существу. Юридическая обязанность подчиняться не может быть выведена лишь из формальных признаков закона. Право должно нести некое моральное содержание, которое и придает ему авторитетность. Но, рассуждая о морали, Фуллер далеко отходит от классических теорий естественного права. Мораль в его концепции юридизируется. Собственно он, так же, как и Харт, стремится изучать право, исходя из него самого, а не из каких-то внешних критериев и источников. Право должно быть справедливым, но справедливость эта носит процедурный характер. Она связана с тем, таким образом право создается, в каких формах выражается, как толкуется и как применяется. В нацистской Германии процедурные требования, а значит, и моральность права нарушались. Например, многие законы были ретроспективны. Существовало множество секретных инструкций по поводу толкования и применения законов, нацистские суды всегда были готовы угодить политическим властям, а сами власти легко отказывались от следования провозглашенным законам и прибегали к прямому насилию, когда это отвечало интересам режима, и т.д. Поэтому нарушения процедурной справедливости (моральности) права были столь велики, что фактически правовая система в Германии перестала существовать.
Наиболее полно свои взгляды ученые изложили в вышедших через несколько лет монографиях. Харт опубликовал "Концепцию права", Фуллер - "Моральность права"20 . При очевидном различии подходов к праву Фуллера и Харта объединяет общий предмет исследования - развитая правовая система. При этом первый подчеркивает ее процессуальный характер, второй - нормативный. Оба подхода отнюдь не исключают друг друга, тем более что понимание морали у Фуллера столь юридизировано, что, собственно, можно было бы обойтись и без слова "мораль".
Сегодня в правоведении ярко выражен процесс конвергенции юридического позитивизма и теорий естественного права. Сказанное проявляется и в эволюции взглядов Харта. В сущности он совершенно не отрицает того факта, что развитие права происходит под воздействием морали и что право в свою очередь оказывает влияние на развитие морали21 . А в 1983 г., анализируя концепцию естественного права Дж. Финниса, Харт признал, что она "во многом комплементарна, а не враждебна юридическому позитивизму"22 . И это действительно так. Дж. Финнис в монографии "Естественное право и естественные права"23 стремится сформулировать некую идею права, как такового.
Вместе с тем подчеркивая значение права позитивного, Финнис оставляет простор для его исследования посредством позитивистской методологии. Сам же Харт продолжает идти навстречу "моральности права". Так, в "Постскриптуме" к "Концепции права" он рассуждает следующим образом. Убеждения каждого о том, что есть справедливо, а что - нет, различаются. Право же есть нечто объективное, определенное и общее для всех. Поэтому, если мыслить право с точки зрения индивидуальной морали, то оно теряет свой смысл, ибо будет особенным для каждого, а если же мыслить право как систему общеобязательных норм, но это будет правильно (good), а значит, справедливо и морально24 .
В общем, как утверждается во введении к книге "Позитивизм сегодня", ни один позитивист не отрицает моральной стороны в содержании права. Позитивизм лишь предлагает свой взгляд на право, необходимость и важность которого постоянно ощущаются. При этом позитивисты безоговорочно разделяют либеральные ценности, что позволяет им различать правовые и неправовые нормативные системы25 .
Взаимодополняемость подходов в изучении права подчеркивается и в отечественной литературе26 . Действительно, конфликт существует не между различными типами правопонимания, а между типами миропонимания; либерально-индивидуалистическим - правовым по своей сути и коллективнстско-этатнстским - по своей сути неправовым.
1Профессор юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук.
2См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 49.
3Древнекитайская философия. В 2-х т. Т. 1. С. 143.
4Там же. Т. 2. С. 222.
5Ксенофонт. Воспоминания. 4.4.17.
6Аристотель. Политика. 1253 а 35.
7Котлярввский С. Марк Аврелий // Римские стоики. М. 1995. С. 394.
8См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 291.
9Там же. С. 294
10Там же. С. 306
11Гоббс Т. Соч. в 2-х т. Т. 1. С. 165.
12Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 278-279.
13См.: Инако Цунэо. Право и политика современного Китая. М., 1978. С. 25; Его же. Современное право Японии. М., 1981. С. 33.
14Гроций Г. О праве войны и мира. М., 1994. С. 48.
15Гроций Г. Указ. соч.
16См.: Гоббс Т. Соч. в 2-х т. Т. 2. Гл. ХVI-ХV.
17См.: ЛоккДж. Соч. в 3-х т. Т. 3. С. 310.
18См.: Нерсесянц В.С. Советская теория права (Основные концепции) // В кн.: История политических и правовых учений XX в. М., 1995. С. 109.
19См.: Hart H.L.H. The Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. P. 599-629; Fuller L.L. Positivism and Fidelity to Law - A Replay to professor Hart // Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. P. 630-672
20См.: Hart H.L.A. Concept of Law. Oxford, 1961; Fuller L.L. The Morality of Law. 2-ed. New Haven, 1969.
21См.: Hart H.L.A. Law, Liberty, and Morality. L., 1963. P. 1