Реферат: Шариат. Источники, особенности, система правоотношений

Адаты разделяют на аутентичные, хорошие и слабые. Только ада-ты, считающиеся аутентичными, могут служить основой для выработ­ки правовых норм. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама.

Иджтихад. Исламские юристы разработали мусульманское право, стремясь обосновать решения, вытекающие из Корана или Сунны. Но они не смогли избежать абстрактного восприятия фено­мена права. Впрочем, их задача состояла не в создании теории пози­тивного права, а в систематизации интеллектуальных методов леги­тимации (на основе исламской религии, практики, более или менее сознательно применявшейся) поисков таких решений новых ситуа­ций, которые не противоречили бы общим принципам, содержащим­ся или вытекающим из первоисточников — Корана и Сунны.

Таким образом, это был метод, в котором нуждались компетентные лица (фукаха), поставившие разум на службу религии. Они создали концепцию иджтихада, что привело к созданию теории о соотношении откровения (Коран — Сунна) и человеческого разума. Применяемые в определенных условиях коллективные права (иджтихад), предназна­ченные для принятия правового решения, приводят к иджме.

Рассуждения, носящие индивидуальный характер, возможны только при соблюдении метода кияс (суждение по аналогии). Только тогда рассуждение не останется просто личным мнением (рай), не имеющим юридической значимости.

Иджма. Ее практическое значение. Отвергаемая некоторы­ми шиитами, иджма считается третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, иджма использует­ся для углубления и развития легального толкования божественных

источников. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий. Иджма может быть четко выраженной или предполага­емой, но сила последней во много меньше.

Для того, чтобы норма права была основана на иджме, необяза­тельно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма со­ответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не име­ет ничего общего с «обычаем» (орф). Требуемое единство — это единство компетентных лиц — фукаха. Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона. Коран, Сунна и иджма — вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна — основные источники. Исходя из содержа­щихся в них основных положений, доктора ислама установили нор­мы фикха. Сегодня только некоторые крупные ученые обращаются непосредственно к двум первым источникам. Причем это обращение ограничено рядом вопросов, и трудно представить себе, что новая те-олого-правовая школа может сложиться в наше время. Однако, имен­но опираясь на эти источники, а также на доктрину, специалисты му­сульманского права пытаются найти ответ для решения современных проблем. Так обстоит дело, например, при регламентации вопросов искусственного осеменения или продажи человеческих органов.

Недавние кодификации, которых становится все больше в областях, ранее традиционно регулировавшихся классическим фикхом, подкреп­ляют мнение, высказанное Сноук-Юргронье и упоминаемое Эдуардом Ламбером: «По удачному выражению Сноук-Юргронье, — пишет Эду­ард Ламбер, — иджма в настоящее время представляет собой единствен­ную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна — это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий ка­толик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, из­данных в подтверждение ее до... Этот третий источник мусульманско­го права — иджма — имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независи­мо от их происхождения подлежат применению».

Рассуждение по аналогии (кияс). Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли «сочетать откровение с разумом человека».

Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассужде­ние по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе ав­торитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фунда­ментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой тради­ционных норм, созданной в Х веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя техни­ку различия, создают новые нормы.

Различие во мнении в отношении других источников. Му­сульманская доктрина не едина в отношении ценности других источ­ников права, так как с их помощью можно более свободно использо­вать aqe (разум) и za'y (личное мнение), то есть расширяется выбор применяемых норм права.

Расхождения в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, например на истихсан' (правовое предпочтение) — исключение из общего правила в общих интересах. Но ни обычай, ни судебная прак­тика не являются источниками права, судебная практика не связыва­ет судью. Решения кади, весьма многочисленные, никогда не рас­сматривались мусульманскими юристами в качестве источников права и «их решения — это только суждения морального плана, мо­гущие подвергнуться всяческим пересмотрам в целях улучшения»² . Формально мусульманские юристы не числят обычай среди источни­ков права, но иногда к нему прибегают для дополнения или уточне­ния применяемого принципа права или правовой нормы.

Говоря о теории источников мусульманского права, можно отме­тить, что и в эти?» рамках было вполне возможно развивать юридичес­кую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ис­лама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и, как правило, осуждалась классическими юристами. Не допускалось, чтобы личное мнение (za'y) стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жиз­ни, была отвергнута.

Все же надо подчеркнуть приоритет техники в фикхе, а иногда и предпочтение, отдаваемое судье и его решению, когда речь идет о современных социальных реалиях. Таким образом, не надо удивля­ться противоречиям, существующим между теорией и практикой. Но в соответствии с теорией никогда не был сделан вывод о возмож­ности не применять в отдельных случаях норму права, установлен­ную фикхом, если она противоречит справедливости и публичному порядку.

3.2Характеристика мусульманского права .

Теория источников мусульманского права, которую мы изложили, вызывает ряд сообра­жений.

Тот факт, что наука мусульманского права сформировалась и ста­билизировалась в глубоком средневековье, объясняет некоторые чер­ты этого права: архаический характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие систематизации.

Наиболее важно, однако, не это. Главное — глубокая оригиналь­ность мусульманского права по самой его природе в сравнении с дру­гими правовыми системами вообще и с каноническим правом в част­ности.

Основанное на Коране (книге откровений) мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое может наблюдаться в решениях по тому

пли иному вопросу, можно объяснить с мусульманской ортодоксаль­ной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае не­льзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским правом иностранных идей и положений.

Можно, однако, выдвинуть гипотезу о том, что в определенных обстоятельствах ограниченное влияние могло быть, что элементы талмудистского права, канонического права восточной церкви и пер­сидского права вошли в мусульманское право в эпоху его формиро­вания, даже если допустить, что это влияние осуществлено для очень немногих случаев и что предстоит еще установить уровень распрост­ранения этого влияния. Корни мусульманского законодательства и судебной практики ставят перед историком многочисленные и очень интересные проблемы³ .

Влияние мусульманского права на европейские правовые систе­мы столь незначительно, что им можно пренебречь.

3.3Правовое регулирование имущественных и семейных отно­шений.

Хотя шариат не знал как такового деления права на от­дельные отрасли, гражданско-правовые отношения, в частности право собственности, договорное и деликтное право, получили "в нем заметное развитие

Особое внимание в шариате уделялось "праву личного статуса" В Арабском халифате, как и во многих других государствах сред­невекового Востока, не сложился особый сословный строй с присущей ему иерархией неравноправных сословно-корпоратив-ных групп По мусульманскому праву юридическое положение лица определялось его вероисповеданием Полноправный личный ста­тус по шариату имели только мусульмане Лица, исповедовавшие христианство или иудаизм (так называемые зиммии), находились в приниженном положении и были обязаны уплачивать тяжелый государственный налог (джизья) Нормы шариата применялись к ним лишь в тех случаях, когда они заключали сделки с мусульма­нами или совершали преступления Развитие социальных отноше­ний оказало влияние на положение рабов Они не признавались субъектами права, но могли с согласия своих хозяев вести торго­вые операции и приобретать имущество Отпуск рабов-мусульман на волю рассматривался как богоугодное дело Характерной чер­той правового статуса личности по шариату являлось также нера­венство мужчины и женщины

Поскольку согласно религиозным представлениям шариата субъектом права являлся лишь Аллах, то мусульманин рассмат­ривался как носитель установленных богом обязанностей Лишь в той мере, в какой он соблюдал свой религиозный долг, следуя велениям ислама, он получал право на предусмотренные шариа­том притязания и на другие юридические возможности Поэтому мусульманские правоведы разрабатывали не столько вопрос о пра­воспособности, сколько о дееспособности лица, то есть о его воз­можности участвовать в сделках и в иных правовых актах Граж­?