Реферат: Банковские гарантии как кредитный инструмент

8) сумма и валюта обязательства;

9) условие увеличения/уменьшения суммы обязательства;

10) условия вступления обязательства в силу/возможность предъявления требования по гарантии;

11) срок действия гарантии и прекращение обязательств гаранта;

12) период платежа по гарантии;

13) переуступка права требования;

14) зачет взаимных требований;

15) юрисдикция и применимое право;

16) подчинение гарантии Унифицированным правилам.

Основой взаимоотношений между гарантом и принципалом является принцип строгого соблюдения банком полученных четких и ясных инструкций (ст. 3 Унифицированных правил) в отношении как вида, так и условий гарантии (при согласии банка на выдачу такой гарантии).

Теоретически принцип строгого соответствия вытекает из того, что условия гарантии, с одной стороны, важны прежде всего для бенефициара и принципала, с другой стороны, банк предоставляет гарантию за счет своего клиента-принципала, поэтому должен следовать полученным инструкциям. Следовательно, банк не вправе самостоятельно, без получения согласия принципала вносить какие-либо изменения в текст гарантии либо исключать из полученных инструкций какие-либо условия. Этот момент особенно важен в случае отказа бенефициара от выданной в его пользу гарантии как не отвечающей условиям договоренностей между принципалом и бенефициаром. Внесение соответствующих изменений потребует дополнительного согласования, времени, расходов принципала.

4. Заключение договора о предоставлении банковской гарантии. Остановимся на возможных правовых последствиях, вызванных отсутствием инструкций принципала на выдачу гарантии исходя из норм российского гражданского права.

В силу ст. 368 ГК РФ гарант выдает письменное обязательство по просьбе принципала. Существует мнение, что гарантия, выданная без такой просьбы (инструкции) принципала, может быть признана недействительной на основании ст. 168 ГК РФ со всеми вытекающими последствиями для гаранта по получению возмещения сумм, выплаченных им по гарантии. Просьба, поручение принципала о выдаче гарантии и ее условиях обычно определяются соглашением, договором между принципалом и банком-гарантом. Однако законом не предусмотрено обязательное заключение письменного договора о предоставлении банковской гарантии между банком и принципалом. Поэтому отсутствие такого соглашения не означает недействительность гарантийного обязательства. При подписании договора между банком и принципалом указанное соглашение становится основанием, определяющим порядок выдачи гарантии, ее условия, право банка на регрессное требование.

Содержание договора между принципалом и банком о предоставлении банковской гарантии определяется по их взаимному согласию. Форма договора между принципалом и гарантом подчиняется общим нормам о форме сделок. Обязательными в таком договоре являются:

- обязательства гаранта по предоставлению гарантии по поручению принципала;

- условия предоставляемой гарантии;

- порядок удовлетворения предъявленного бенефициаром гарантии письменного требования;

- размер и порядок оплаты вознаграждения банка за предоставление гарантии (п. 2 ст. 369 ГК РФ);

- порядок оплаты соответствующих почтово-телеграфных расходов гаранта, а также расходов и комиссий авизующего банка при их наличии <1>. Обычно размер комиссионного вознаграждения составляет согласованный процент от максимальной суммы гарантии и подлежит оплате за период действия начиная с даты выдачи, при этом, как правило, отлагательное условие вступления в силу гарантии с более поздней даты (conditions precedent) (например, гарантия вступает в силу с определенной даты, с даты получения принципалом аванса, кредита) во внимание не принимается. Обязанность принципала уплачивать комиссионное вознаграждение прекращается с истечением срока, на который предоставлена гарантия, либо срока, на который она была продлена по поручению принципала, в том числе при получении гарантом требования "Платите или продлите гарантию" (pay or extend);

- условия и объем ответственности принципала (ст. 379 ГК РФ). При определении объема регрессных требований сторонам следует оговорить и право гаранта истребовать в порядке регресса денежные суммы, выплаченные гарантом не в соответствии с условиями гарантии (например, за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром). Если такое условие не будет согласовано, то в соответствии с п. 2 ст. 379 ГК РФ гарант не сможет претендовать на возмещение указанных сумм.

Большое значение имеет осуществление банком контроля за выполнением сторонами обязательств по основному договору. Это особенно важно для определения момента вступления гарантии в силу (например, по гарантии возврата авансового платежа), а также мониторинга выполнения принципалом своих обязательств, обеспеченных гарантией (осуществление платежей по платежной гарантии, выполнение работ / услуг по гарантии исполнения и т.д.). В зависимости от вида требуемой гарантии условие о представлении принципалом соответствующих документов должно быть включено в договор о предоставлении банковской гарантии в качестве обязанности принципала с определением ответственности за нарушение.

В договоре о предоставлении банковской гарантии не лишним будет предусмотреть предоставление банку права списания суммы задолженности при неисполнении принципалом своих обязательств по указанному договору без акцепта на основании платежных требований банка. При этом нельзя забывать, что безакцептное списание возможно лишь при соблюдении п. 11.2 Положения ЦБ РФ от 03.10.2002 N 2-П: "Безакцептное списание денежных средств со счета в случаях, предусмотренных основным договором, осуществляется банком при наличии в договоре банковского счета условия о безакцептном списании денежных средств либо на основании дополнительного соглашения к договору банковского счета, содержащего соответствующее условие. Плательщик обязан предоставить в обслуживающий банк сведения о кредиторе (получателе средств), который имеет право выставлять платежные требования на списание денежных средств в безакцептном порядке, наименовании товаров, работ или услуг, за которые будут производиться платежи, а также об основном договоре (дата, номер и соответствующий пункт, предусматривающий право безакцептного списания). Отсутствие условия о безакцептном списании денежных средств в договоре банковского счета либо дополнительного соглашения к договору банковского счета, а также отсутствие сведений о кредиторе (получателе средств) и иных вышеуказанных сведений является основанием для отказа банком в оплате платежного требования без акцепта. Данное платежное требование оплачивается в порядке предварительного акцепта со сроком для акцепта пять рабочих дней".

После подписания договора о предоставлении банковской гарантии и выдачи гарантии в пользу бенефициара в течение всего срока действия договора и гарантии целесообразно осуществлять контроль за финансовым состоянием принципала, предоставленным обеспечением, как и при кредитной операции, а также ходом выполнения обязательств по основному обязательству / договору.

Хотелось бы обратить внимание на принципиальное отличие гарантийной операции от кредитной. Если при ухудшении финансового состояния заемщика или при нарушении заемщиком условий кредитного договора банк в зависимости от условий договора может потребовать досрочного возврата кредита, а в случае невозврата - обратить взыскание на обеспечение, то в гарантийной операции обязательства банка-гаранта не могут быть досрочно прекращены без согласия бенефициара. А право регрессного требования у гаранта возникает только после осуществления платежа по гарантии. Однако имея информацию об ухудшении финансового состояния принципала или возможности получения требования, банк все же может предпринять определенные шаги, например потребовать от принципала увеличить обеспечение в целях уменьшения возможных потерь.

Требование по гарантии

По получении требования и сопровождающих его документов бенефициара, соответствующих условиям гарантии, гарант обязан произвести платеж.

В обязанности банка, получившего требование бенефициара, входит:

- проверить подлинность требования и полномочия лиц, подписавших требование в соответствии со сложившейся практикой и утвержденными в банке правилами;

- незамедлительно уведомить принципала о предъявлении бенефициаром требования гарантии и передать ему копии соответствующих документов;

- проверить требование и сопровождающие его документы на предмет соответствия условиям гарантии;