На тему: «Гражданское право в системе права – соотношение частного и публичного»

г. Москва

2001

План:

Введение

1. О предмете гражданского права. Аналогия права

2. Развитие гражданского права в России. Соотношение частного и публичного.

А) Принятие ГК 1922 года

Б) Гражданский кодекс 1964 года и последующие НПА

В) Действующий Гражданский кодекс. Новеллы ГК 1994 года

3. Соотношение гражданского права и других отраслей права

А) «Предпринимательское» право

Б) Семейное, трудовое и земельное право

Заключение

Нормативно-правовые акты

Литература

Введение

Проблема разработки теоретических основ регулирования общественных отношений всегда остро стояла перед юридической наукой. Развитие теории права требует своевременного переосмысления ряда категорий, выхода на новый уровень исследований. В частности, речь идет о проблеме сущности основных начал гражданско-правового регулирования и их взаимообусловленности и связи с иными правовыми явлениями.

Правовое регулирование суще­ствующих общественных отношений носит поотраслевой характер. При этом имеется в виду формирование отдельных отраслей, каждая из которых объединяет внут­ренне связанные между собой нормы. Единство режима любой отрасли в конечном счете отража­ет исходные положения, сформу­лированные применительно к то­му, что составляет ее предмет. Единство отрасли выражается, в частности, в выделении в ее рам­ках общей части, само существо­вание которой это единство под­тверждает и обеспечивает.

Отраслевое регулирование, опи­рающееся на единый предмет, по­зволяет решать многие задачи, ко­торые возникают при кодифика­ции действующих норм и их при­менении, при принятии новых норм и конструировании целых институтов. Проявление значимос­ти поотраслевого регулирования, включая, в частности, столь слож­ную отрасль, которой является пра­во гражданское, можно проиллю­стрировать на примере аналогии, служащей способом восполнения обнаруженных в праве пробелов. При этом можно использовать в равной мере оба вида аналогии: как аналогию закона, так и ана­логию права.

1. О предмете гражданского права. Аналогия права

Статья 6 действующего Граж­данского кодекса Российской Федерации (ГК) усматривает смысл аналогии закона в том, что, если это не противоречит их существу, к отношениям, прямо не урегулированным законодательством, при одновременном отсутствии соглашения сторон и применимого обычая деловoгo оборота, применяется законодательство, регулирующее сходные отношения. При этом, однако, особо подчеркивает­ся в той же ст. 6, что использование подобного приема возможно только для отношений, которые Гражданский кодекс (п. 1 и 2 ст. 2) считает гражданскими, т.е. такими, которые соответствуют признакам предмета данной от­расли.

Отраслевое единство по-особому проявляется при анало­гии права. Принципиальное значение в данном случае имеет связанная с этим новелла действующего ГК. До его приня­тия соответствующая норма, посвященная аналогии права, находившаяся тогда не в материальном, а в процессуальном законе (имеется в виду ст. 10 Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1964 г.), усматривала указанный прием — аналогию права в том, что при отсутствии нормы, регули­рующей сходные отношения, "суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства". Это могло означать, что к гражданским правоотношениям, не урегулированным конкретными нормами гражданского права, должны были применяться начала, исходные для всего действующего в стране права как такового. Действующий Кодекс занял в указанном вопросе иную позицию. В упомянутой его ст. 6 предусмотрено: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства..."

В принципе определение предмета гражданского права может быть осуществлено специально принятыми на счет нормами. В частности, такие нормы могут иметь место в общей части Гражданского кодекса, наличие которой со­ставляет основную особенность пандектной системы. Одна­ко даже в странах, в которых приняты кодексы, применяю­щие пандектную основу, подобная возможность используется далеко не всегда.

Значительный интерес в этом смысле представляет прежде всего дореволюционная догма и доктрина, а равно господ­ствовавшие в то время в судебной практике тенденции.

Известно, что в дореволюционной России отсутствовал общий для отрасли гражданского права кодификационный акт. Проект Гражданского уложения, подготовка которого началась еще в конце прошлого века, при всех его несомнен­ных достоинствах так и не стал законом. Однако и в нем нет прямого ответа на вопрос о предмете гражданского права. И это несмотря на безусловную потребность в» таком ответе, даже и вне рамок права материального. Речь идет о том, что в силу ст. 1 действовавшего тогда Устава гражданского судо­производства России "всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений". Следова­тельно, отраслевая принадлежность спорного правоотноше­ния должна была предопределять уже саму подведомствен­ность возникшего спора. Ссылаясь на указанную статью Устава, сенат, например, признал, что иск учителя к земской управе о выплате жалованья и иск служащего к месту прежней его работы — городскому управлению о возврате всех произведенных им взносов в пенсионный фонд в связи с увольнением должны рассматриваться не судом, а в админи­стративном порядке. При этом сенат ссылался на особое Положение ответчиков в обоих делах: то, что город — пред­ставитель общественной власти (в первом деле), а устав о пенсиях — публичный акт (во втором деле). Подобная прак­тика была весьма распространена.

При определении любой отрасли права исходным момен­том в науке дореволюционной России служило в конечном счете деление права на публичное и частное. Вместе с тем относительно границ этих отраслей и соответст­венно предмета каждой из них во взглядах ученых имелись значительные расхождения.

Прежде всего следует указать на то, что одна группа исследователей признавала предметом гражданского права лишь имущественные отношения. Это означало, что отно­шения неимущественные находятся за рамками гражданско­го права. Такая идея нашла отражение в работах К.Д. Каве­лина, включая ту, которая вышла в 1864 г. и называлась "Что есть гражданское право и где его пределы?". Одно из ее исходных положений состояло в том, что в гражданском праве регулируемые этой отраслью юридические отношения имеют предметом материальные, вещественные ценности в виде физических вещей, прав и услуг[1] .

Естественно, что при последовательном развитии приве­денной точки зрения неимущественные отношения, в том числе семейные, пронизанные личными элементами, оказывались вне гражданского права. Соответствующие положения были развиты, в частности Д.И. Мейером, который пришел к выводу, что "науку гражданского права должно определить наукой об имущественном праве". Особый инте­рес в этой связи вызвали его взгляды на саму природу семейного права. Д.И. Мейер считал, что "и в отношениях семейственных есть имущественная сторона; но по существу своему учреждения семейственного союза чужды сфере гражданского права". Соответственно эти отношения он предлагал поделить между каноническим правом (это право охватывало главным образом вопросы, связанные с условия­ми заключения брака и его расторжением), а также правом государственным. Последнее должно было регулировать во­просы, относящиеся не только к опеке (попечительству), но и те, которые складываются между родителями и детьми. Отмечая, что "юридическая сторона отношений родителей и детей заключается преимущественно в родительской влас­ти", Д.И. Мейер считал, что "прилично поместить учение о ней в государственном праве".

И все же наибольшее распространение получила позиция тех, кто не считал возможным ограничивать предмет рас­сматриваемой отрасли одними имущественными отноше­ниями. Соответственно признавалось необходимым вклю­чить в предмет гражданского права, наряду с имуществен­ными, и личные неимущественные отношения. Тем самым прежде всего отпадали сомнения относительно возможности охвата гражданским правом семейных отношений. Вслед за этим, не встречая особых к тому препятствий, стали считать гражданскими и другие личные отношения.

Примером могли служить взгляды И.А. Покровского, ко­торый призывал за основу принять общую тенденцию в истории общества, связанную с постоянным усложнением человеческого существования. При этом обращалось внима­ние на то, что с развитием личности все более многообраз­ными становятся ее интересы, а это, в свою очередь, влечет за собой потребность охватить именно гражданско-правовым регулированием более широкий круг прав человека, включая его права на имя, на охрану интимных сторон жизни, на защиту своего существования от вторжения посторонних лиц. Признавая целью гражданского права максимальную защиту человеческих интересов, И.А. Покровский особо вы­делил в рамках рассматриваемой отрасли среди других не­имущественных прав исключительные права. Речь идет о правах, объектом которых служит интеллектуальная собст­венность, возникающая прежде всего в связи с "созданием литературного произведения, картины художника, научного или технического открытия". Все это в более широком плане было связано с положительным решением вопроса, к которому негативно относилось право римское: о возможнос­ти существования в гражданском праве обязательств неиму­щественных ("неденежных"). Естественно, что И.А. По­кровский приветствовал тот первый шаг, который сделала в этом направлении ст. 28 Швейцарского гражданского кодек­са, посвященная именно защите личных прав.

Аналогичная идея была с самого начала заложена в проект Гражданского уложения России. Уже в его первой статье, как намечалось, предусматривалось, что "каждый признает­ся свободным иметь и приобретать гражданские права, личные и имущественные, со дня рождения". Одновременно проект включил в качестве составной части семейное право, а также выделил особо авторское и патентное право.

Признание самостоятельного существования публичного и частного права повлекло за собой необходимость опреде­лить линии их размежевания. По этому поводу были разные точки зрения. К двум из них свел существующие расхожде­ния Г.Ф. Шершеневич. Он имел в виду, что такое разграни­чение у одних авторов основано на "материальных момен­тах", а у других — на существенно отличных от них, "моментах формальных". Первые за основу принимали не­совпадение в "интересах" (частный интерес противопостав­лялся публичному), а для вторых критерием служило не то, что защищается, а то, как эта защита осуществляется. В последнем случае имелось в виду, что применительно к публичному праву инициатива в защите должна исходить от государства и осуществляться независимо, а возможно и вопреки интересам потерпевшего. Между тем применитель­но к праву частному та же инициатива иоходит непременно от самого потерпевшего.

Г.Ф. Шершеневич был сторонником первой точки зре­ния. Соответственно он в конечном счете пришел к выводу, что "гражданское право представляет собой совокупность юридических норм, определяющих частные отношения от­дельных лиц в обществе. Следовательно, область граждан­ского права определяется двумя данными: 1) частные лица как субъекты отношений, 2) частный интерес как содержа­ние отношений".

В дореволюционной России господствующей в цивилистической литературе была идея "монизма": единства граж­данского и торгового (предпринимательского, коммерческо­го) права. Соответственно сторонники этой идеи рассмат­ривали гражданское и частное право как синонимы. Одним из наиболее последовательных сторонников этой идеи был Г.Ф. Шершеневич, который, среди прочего, четко разгра­ничивал публичное торговое право, регулирующее отноше­ния между государством и лицами, которые занимаются торговой деятельностью, и право частное, предметом кото­рого служат отношения между частными лицами по поводу торговли. По мнению Г.Ф. Шершеневича, торговое право "не более, как монографическая разработка отдела граждан­ского права, вызванная практическим интересом". Соот­ветственно он резко выступил против тех, кто считал торго­вое право совокупностью норм, которые применяются толь­ко в торговых отношениях (среди русских авторов им был назван только А.Ф. Федоров). "Подобного рода норм, — отмечал Г.Ф. Шершеневич, — слишком мало, и они слишком отрывочны, чтобы из них можно было составить нечто целое. Какое представление можно было составить о торго­вой покупке по французскому законодательству на основа­нии единственной статьи (§ 109), посвященной француз­ским торговым кодексом этой основной торговой сделке".

Под влиянием такого рода взглядов разработка проекта первого Гражданского кодекса в России — Гражданского уложения, начатая еще в последней четверти XIX в., базиро­валась именно на монистической идее. В отличие от Герма­нии, Франции и ряда других стран, имевших и сохранивших два параллельно действовавших Кодекса — гражданский и торговый, подготовленный проект Гражданского уложения, включая тот последний, который представлялся в 1913 г. в Государственную думу, был создан в расчете на регулирова­ние отношений гражданских в широком смысле. В результа­те оказалось, что абсолютное большинство норм этого про­екта могло применяться в равной мере к отношениям, кото­рые складываются как с участием, так и без участия пред­принимателей. Проект Гражданского уложения включил не­мало норм, которые заведомо имели в виду именно предпри­нимателей. Так, в одном из основных разделов проекта (речь идет о книге пятой Гражданского уложения, именовавшейся "Обязательственное право") содержалось немало глав, спе­циально посвященных договорам, в которых предпринимате­ли выступали хотя бы с одной из сторон: перевозка грузов, страхование и др. В проекте этого же акта содержались главы, посвященные правовому статусу предпринимателя, включая различного рода общества, товарищества, трудовые артели, а также отдельные виды ценных бумаг.

Проект Гражданского уложения так и не был принят. Этому помешала вначале Первая мировая война, а потом Октябрьская революция.

Выводы: Гражданское право — одна из основных, важнейших частей всякой развитой правовой системы. Нормальный правопорядок должен основываться на существо­вании и различии частноправового и публично-правового регули­рования. Гражданское, или частное, право (jus privatum) со вре­мен Древнего Рима как раз и отражает частноправовую сферу с присущими ей началами юридического равенства и самостоятель­ности участников, неприкосновенности их частной собственнос­ти, свободы договора, независимой судебной защиты нарушенных прав и интересов.

--> ЧИТАТЬ ПОЛНОСТЬЮ <--