Реферат: Гражданское право в системе права – соотношение частного и публичного

2. Развитие гражданского права в России.

А) Принятие ГК 1922 года

Сразу же после революции были утверждены многочис­ленные акты, направленные на национализацию банков и крупных предприятий, а также на установление государст­венного контроля за мелкими предприятиями. Не случайно один из декретов, изданных в это время, так и назывался "О правовых ограничениях, установленных для торговых и торгово-промышленных предприятий".

Однако ситуация, которая сложилась в то время в про­мышленности, торговле и особенно в сельском хозяйстве, вынудила государство объявить о переходе к "новой эконо­мической политике". Суть ее проявлялась в "оживлении капитализма", которое предполагало создание мелких част­ных хозяйств и развитие в строго ограниченных пределах частной торговли. Одновременно было признано необходи­мым открыть определенным образом дорогу иностранному капиталу в форме концессий.

В результате появилась острая потребность в кодифика­ции правового регулирования всей массы имущественных отношений, которые возникли на начинавшем складываться рынке. С этой целью 31 октября 1922 г. был принят первый Гражданский кодекс России.

Первый Гражданский кодекс России появился и действо­вал в условиях, когда Ульпианова идея о существовании двух различных отраслей — права публичного и права частного — была отвергнута на самом высоком уровне и самым реши­тельным образом. Имеется в виду известное выражение В.И. Ленина о том, что мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное[2] .

Приходится изумляться смелости Б.Б. Черепахина, кото­рый в 1925 г. отстаивал идею "публичного и частного права" от того, что он назвал "натиском". В самом Кодексе от­сутствовали прямые указания на то, что именно составляет предмет гражданского права. Кодекс фактически повторил приведенную выше ст. 1 Устава гражданского судопроизвод­ства (в ст. 2 Кодекса было указано: "Споры о праве граждан­ском разрешаются в судебном порядке"), добавив лишь ука­зание на то, что "отношения земельные, отношения, возни­кающие из найма рабочей силы, и отношения семейные регулируются особыми кодексами" (ст. 3). Приведенная норма объективно создавала предпосылки для неодинаково­го ее толкования. Господствующая в литературе точка зре­ния расценила положения ст. 3 как прямое указание на то, что и земельное, и трудовое, и семейное право являются самостоятельными отраслями подобно праву гражданскому. И только значительно позднее в отношении семейного права возникли определенные сомнения, приводившие отдельных авторов к довольно твердому убеждению: семейное право — часть гражданского[3] .

Безусловный отказ от разграничения права публичного и права частного повлек за собой необходимость использовать для индивидуализации гражданского права и других отрас­лей, наряду с методом регулирования, также и его предме­та. Сочетание этих двух признаваемых независимыми при­знаков служило отправным моментом при выделении, с одной стороны, гражданского, земельного и семейного права, а с другой — права государственного, администра­тивного, финансового, уголовного, уголовно- и гражданско-процессуального[4] .

Кодекс 1922 г. воспроизвел в некоторой своей части и иные нормы проекта Гражданского уложения. Вместе с тем в нем оказалось немало новых положений, прежде всего тех, которые закрепляли безусловный приоритет государственной собственности, в том числе предприятий государственных, и соответственно устанавливали различного рода ограничения частного капитала. Так, например, предоставив каждому гражданину право "организовывать промышленные и торго­вые предприятия" (ст. 5), Кодекс (ст. 54) одновременно признал, что предметом частной собственности могут быть только такие торговые и промышленные предприятия, в которых количество наемных рабочих не превышало устанав­ливаемого законом максимума (он составлял 20 человек). Чтобы надежно обеспечить достижение конечных целей госу­дарства, в Кодекс была включена (первой по счету) "ко­мандная" статья, которая провозгласила, что гражданские права, а значит, и права предпринимателей "охраняются законом за исключением тех случаев, когда они осуществля­ются в противоречии с их социально-хозяйственным назна­чением". Приведенная формула давала судам возможность широко использовать свое право отказывать в защите частно­му предпринимателю (справедливости ради следует отме­тить, что использовалась эта статья крайне редко).

Под давлением со стороны государства частный капитал постепенно уступал свои позиции. Последующее развитие страны привело к тому, что частное предпринимательство было окончательно вытеснено из оборота. В результате большинство производственных фондов страны (до 90%) стало принадлежать государству. Наряду с ним производст­венной и торговой деятельностью занимались практически только кооперативы. Принятая в 1936 г. Конституция в перечень допускаемых форм собственности не включила соб­ственность частную. Этим было признано, что в стране, если не считать кооперативов, остался только один "пред­приниматель" — само государство. Соответственно граж­данский оборот свелся в основном к отношениям организа­ций, каждая из которых, как правило, принадлежала госу­дарству, между собой и с гражданами.

Прямым следствием объединения в одном лице суверена и собственника основной массы, находившегося в обороте имущества, явилось то, что в самом обороте вертикальные, типичные для публичного права, отношения превалировали над теми, которые в свое время относились к праву частно­му. В подтверждение можно сослаться на область догово­ров. Законодатель признал, что основой договора должен быть план, утверждаемый вышестоящим по отношению к государственной организации — юридическому лицу орга­ном.

Таким образом, возникла необходимость в замене Граж­данского кодекса 1922 г. Между тем к этому времени в литературе в очередной раз резко обострялось противостоя­ние взглядов сторонников "дуализма" — признания наличия двух самостоятельных отраслей права — гражданского, а также хозяйственного, и "монистов" — тех, кто выступал за единство гражданского права.

Первые составили так называемую "школу хозяйственно­го права".

Ее представители считали, что планово-организационные отношения, складывавшиеся между предприятиями и госу­дарственными органами, а равно отношения имущественные (отношения между предприятиями) составляют "единое целое". Соответственно по поводу договоров между пред­приятиями было высказано твердое убеждение, что здесь возникает неразрывное единство планово-организационных и имущественных элементов, поскольку те и другие являются органическими составными частями единого хозяйственного отношения. Признание "единства" отношений по вертикали (предприятия с вышестоящим государственным органом) и по горизонтали (между предприятиями) приводило сторон­ников соответствующей идеи к выводу о необходимости создать наряду с гражданским отдельный от него хозяйствен­ный кодекс[5] .

Представители противоположной школы ("монисты"), к числу которых относились в первую очередь наиболее круп­ные цивилисты С.Н. Братусь, В.П. Грибанов, О.С. Иоффе, Г.К. Матвеев, Е.А. Флейшиц, P.O. Халфина и их многочис­ленные ученики, исходили из необходимости четкого разгра­ничения вертикальных и горизонтальных отношений, пола­гая, что регулирование таких отношений относится к раз­личным отраслям права, соответственно — административ­ному и гражданскому. Из этого, в частности, вытекала идея создания единого гражданского кодекса, призванного регу­лировать исключительно набор горизонтальных отношений, т.е. отношений, построенных на началах равенства, незави­симо от того, выступают ли в них граждане или предпри­ятия. Сравнивая оба эти направления, можно прийти к выводу, что сторонники одного направления, сводившие к констатации существования планово-командной системы, ставили целью совершенствование именно с указанных пози­ций отдельных правовых конструкций. Сторонники же дру­гого, цивилистического направления стремились в конечном счете воскресить традиционные гражданско-правовые начала и прежде всего в расчете на отношения, которые можно было с известной долей условности назвать "предпринимательскими

Б) Гражданский кодекс 1964 года и последующие НПА

Второй Гражданский кодекс (1964) подобно первому исхо­дил из единства гражданского права. Соответственно его принятие можно было рассматривать как победу "монизма". Правда, в нем по понятным причинам имелись специальные статьи, которые были посвящены обязательствам, возникав­шим из актов планирования, закрепляли приоритет плана по отношению к договорам, признавали возможным исполь­зовать фигуру юридического лица "социалистическими орга­низациями" и лишь в случаях, специально предусмотренных законодательством, — другими организациями. Такого рода решения были предопределены соответствующими нормами действовавшей в то время Конституции СССР. Указав на существование основанных на плане договоров, Кодекс предоставил организациям право заключать за пределами сферы действия плана договоры по собственной воле и по самостоятельно выбранным договорным моделям, имея в виду как поименованные ГК и другими законами, так и непоименованные ими договоры (те, которые признавались в римском праве "contractus innominati"). Большое значение имело расширение числа общих положений обязательствен­ного и в его пределах договорного права, которые распро­страняли свое действие в равной мере на плановые и непла­новые договоры.

Кодекс, хотя и включал регулирование типичных для предпринимательства отношений, имеются в виду такие, как поставка, строительный подряд и др., понятий "пред­принимательское право" или "предприниматель" не знал. По сути впервые одно из этих понятий использовал Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпри­нимательской деятельности". В нем, в частности, было признано, что "предпринимательской" является деятель­ность, которая "представляет собой инициативную, самостоятельную деятельность граждан и их объединений, на­правленную на получение прибыли" (ст. 2). Соответственно в литературе того времени выделялись четыре признака такой деятельности: "инициативность и самостоятельность, свой риск и своя имущественная ответственность, основная цель — получение прибыли, наконец, обязательная реги­страция".

Второму Гражданскому кодексу России предшествовал другой акт. Речь идет о принятых в 1961 г. Основах граждан­ского законодательства Союза ССР и союзных республик. Как вытекало из Конституции СССР, Гражданский кодекс должен был полностью соответствовать указанным Основам. При этом, однако, в рамках рассматриваемого вопроса — о предмете гражданского права — проявилось существенное различие между Основами и ГК. Основы (ст. 1 и 2) опреде­лили содержание и границы гражданского законодательства как такового. В то же время ГК РСФСР свел соответствую­щие статьи (ст. 1 и 2) к установлению содержания и преде­лов действия самого Кодекса. И несмотря на это, при всем значении Кодекса он был и остается лишь частью, хотя и основной, гражданского законодательства (гражданского права).

Применительно к вопросу о предмете отрасли в Основах 1961 г. (с некоторыми оговорками это можно было отнести и к ГК 1964 г.) речь шла о четырех положениях. Прежде всего признавалось, что гражданское законодательство (ГК) регулирует три вида отношений: имущественные, а также связанные и не связанные с ними личные неимуществен­ные. Отнесение к предмету регулирования личных неиму­щественных отношений, не связанных с имущественными, было снабжено оговоркой: это возможно только в случаях, предусмотренных законом (абз. 2 ст. 1 Основ и ст. 1 ГК). Следует добавить, что впервые в этих Основах и в ГК 1964 г. появилось указание на то, что правила гражданского законо­дательства (ГК) не действуют по отношению к имущественным отношениям, основанным на административном под­чинении одной стороны другой, а также к налоговым и бюджетным отношениям (абз. 6 ст. 2 ГК). Тем самым на­шел определенное место и метод регулирования.

Наконец, в обоих актах было повторено содержавшееся в ГК 1922 г. указание на то, что семейные, трудовые, земель­ные, а также внутриколхозные отношения регулируются со­ответственно семейным, трудовым, земельным и колхозным законодательством (абз. 7 ст. 2 ГК). В 1987 г. приведенная норма была расширена за счет включения горных, водных, лесных отношений, которые регулируются соответственно "законодательством о недрах, водным, лесным... законода­тельством".

Приведенные нормы не оказали особого влияния на об­щепризнанную систему отраслей. Соответственно и после принятия Основ 1961 г., а вслед за ними ГК 1964 г. среди высказываемых в науке взглядов широкое распространение получили те, в которых выражалось признание самостоятель­ными отраслями, параллельно с гражданским правом, не только относимых в свое время к публичному праву — государственного, финансового, административного права, но также права семейного, трудового, земельного (после 1987 г. — также горного, водного и лесного права). При этом была специально выделена невозможность применения норм гражданского права только к имущественным отноше­ниям, основанным на административном подчинении одной стороны другой, а также к налоговым и бюджетным отноше­ниям. Это, правда, позволяло путем использования одного из способов толкования — "a contrario" — прийти к выводу, что к тем имущественным отношениям, которые не строятся на началах "власть—подчинение", т.е. семейным, трудо­вым, земельным, горным, водным, лесным и колхозным, допустимо субсидиарное применение норм гражданского права даже и без специального на то указания в законе.

Вместе с тем новеллы Кодекса послужили толчком ко многим дискуссиям, прямо или косвенно связанным с пред­метом гражданского права, в том числе и за пределами традиционного спора — о месте хозяйственного права в общей системе права. В частности, речь шла о регулирова­нии личных неимущественных отношений. Так, О.С. Иоффе полагал, что гражданское право регулирует только те из этих отношений, которые связаны с имущественными. Что же касается таких же личных неимущественных отношений, но не связанных с имущественными, то они предметом регули­рования со стороны гражданского права быть не могут. Это объяснялось тем, что соответствующие отношения либо ре­гулируются другими отраслями права (например, порядок присвоения и изменения имени определяется нормами ад­министративного права), либо (как, например, отношения, связанные с честью и достоинством) по своей природе допускают лишь юридическую охрану и исключают возмож­ность правового регулирования.

Дальнейшие шаги в кодификации гражданского права были связаны с появлением Основ гражданского законода­тельства 1991 г. (следует иметь в виду, что разделы этих Основ, которые соответствуют пока еще не принятой третьей части ГК, т.е. исключительные права, наследственное пра­во, а также международное частное право сохраняют силу). Прежде всего в Основах 1991 г. воспроизведено из ранее принятых Основ 1961 г. и ГК 1964 г. то, что "к имущественным отношениям, основанным на административ­ном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, за исключе­нием случаев, предусмотренных законодательством". Одно­временно в той же ст. 1 (п. 3) предусматривалось: "К семей­ным, трудовым отношениям и отношениям по использова­нию природных ресурсов и охране окружающей среды, отве­чающим признакам, указанным в п. 1 настоящей статьи, гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответственно семейным, трудовым законодательством и законодательством об исполь­зовании природных ресурсов и охране окружающей среды". Тем самым принцип субсидиарного применения гражданско-правовых норм стал универсальным с той лишь разницей, что в одних случаях такое субсидиарное применение требова­ло наличия прямого указания в законе, а в других для субсидиарного применения норм ГК достаточно было обна­ружения пробелов в законодательстве.

Можно указать и еще на ряд новелл Основ 1991 г. Так, впервые было подчеркнуто, что регулируемые гражданским правом имущественные отношения построены на началах равенства (п. 1 ст. 1). Была изменена презумпция отрасле­вой принадлежности не связанных с имущественными лич­ных неимущественных отношений: если в Основах 1961 г., а вслед за ними в ГК 1964 г. на эти отношения распространялось гражданское законодательство только в случаях, предус­мотренных законом (ст. 1 Основ, ст. 1 ГК), то по новым Основам эти отношения должны были регулироваться имен­но гражданским законодательством, если только иное не предусматривается законодательными актами Союза ССР и союзных республик либо не вытекает из существа личного неимущественного отношения.

За пределы гражданско-правового регулирования были вынесены имущественные отношения, основанные на власт­ном подчинении одной стороны другой. При этом налого­вые и другие бюджетные отношения были названы только в качестве примера построенных на тех же началах отно­шений.

В) Действующий Гражданский кодекс. Новеллы ГК 1994 года

Действующий Гражданский кодекс Российской Федера­ции подготавливался и принимался в период, когда произо­шел окончательный отказ от любых идеологических ограниче­ний, в том числе и применительно к делению права на публич­ное и частное. Не случайно именно в это время столь решительно была возрождена идея частного права. Определен­ную роль в этом сыграли и выступления С. С. Алексеева, а вслед за ним В. В. Витрянского, Г.Д. Голубова, Ю.Х. Калмы­кова, А.Л. Маковского, В. А. Дозорцева, Е.А. Суханова, С.А. Хохлова, В.Ф. Яковлева и др. Помимо прочего, орга­низационно с этой идеей было связано образование Иссле­довательского центра частного 'права, возглавившего работу по подготовке Гражданского кодекса. Все это позволило при­знать в качестве исходного положения третьей кодификации гражданского права послеоктябрьской России то, что "глав­ный аспект соотношения Гражданского кодекса, граждан­ского законодательства и государства — это вопрос о соот­ношении публичного и частного права".

В указанных условиях возникла, естественно, потреб­ность в решении по-новому многих вопросов гражданского права. Среди них одно из первых мест заняла проблема его предмета.

Кодекс более подробно урегулировал сам вопрос о дейст­вии гражданского права. При этом одни из соответствующих норм относятся к определению особенностей регулируемых указанной отраслью отношений, а другие — к способу регулирования[6] .

В числе других новелл ГК может быть особо выделена норма, посвященная неотчуждаемым правам и свободам человека и другим нематериальным благам. Имеется в виду, что в силу п. 2 ст. 2 они защищаются гражданским законо­дательством, если иное не вытекает из их существа. В приведенной формуле можно выделить два момента. Пер­вый связан с тем, что такого рода блага защищаются лишь в случаях, когда иное не вытекает из их существа. Это послед­нее указание представляется созвучным п. 1 ст. 2 ГК, по­скольку имущественные и связанные с ними неимуществен­ные отношения таким же образом могли бы быть обозначе­ны как регулируемые гражданским правом, если иное не вытекает из их существа. Соответственно вполне приемле­мым могло бы оказаться включение в будущем такой же оговорки в п. 1 ст. 21.

Иное дело — само выделение в ГК личных неимуществен­ных благ как таких, которые лишь защищаются гражданским правом, имея в виду что их регулирование лежит за преде­лами этой отрасли. Нетрудно заметить, что в спорном во­просе победила одна из двух точек зрения, о которых шла речь. На наш взгляд, более обоснованной кажется позиция оппонентов указанной точки зрения. Можно указать и на позицию С.Н. Братуся, полагавшего, в частности, что "от­ношение по защите чести, авторства, имени тесно перепле­тается с имущественными отношен