Реферат: Новая модель ненормированного рабочего дня
Представляется, что право на существование имеют обе эти позиции. Более того, они не являются взаимоисключающими.
Несмотря на логическую стройность и убедительность доводов Л.Я. Островского, нельзя не признать, что он в своих рассуждениях отталкивается от идеального варианта, когда и при ненормированном рабочем дне осуществлялся бы точный учет часов переработки в определенный временной период, что позволило бы своевременно компенсировать ее, в том числе недоработкой в другом периоде либо предоставлением отгулов.
Но особенность практики применения законодательства основывается на подходах, когда учет часов переработки не осуществляется, а дополнительный отпуск предоставляется фактически за само отнесение работника к категории лиц с ненормированным рабочим днем.
Кроме того, в случае с ненормированным рабочим днем нельзя исключать и так называемую юридическую (правовую) фикцию, под которой в теории права понимается прием юридической техники. В силу этого приема норма права объявляет не существующее реально обстоятельство существующим либо, наоборот, существующее - несуществующим.
Вряд ли кто будет оспаривать тот факт, что ненормированного рабочего дня как рабочего дня неустановленной продолжительности в природе не существует, поскольку это противоречило бы ст. 43 Конституции Республики Беларусь, ст. 110-115 ТК. Рабочий день у каждого работника нормирован. В то же время для работников с ненормированным рабочим днем законодательством допускается работа сверх (то есть за пределами) установленной нормальной продолжительности, при том, что фактически не нормируется сама переработка.
Безусловно, юридическая фикция как технико-юридический прием не оправдывает сложившееся положение вещей, поскольку, с одной стороны, не защищены права нанимателя, вынужденного предоставлять дополнительный отпуск работникам, не имеющим переработки, но отнесенным к работникам с ненормированным рабочим днем, а с другой - и работников, для которых переработка (то есть неурочная работа) является не эпизодической, а систематической и при этом никак не компенсируемой равнозначным образом путем предоставления дополнительного отпуска.
Но что такое режим труда (режим работы)? Прежде всего, это установление временных границ (пределов) работы (рабочего времени) и времени отдыха.
В основе градации лежит нормальная продолжительность рабочего времени, равная полной (ст. 112 ТК) или сокращенной (ст. 113 и 114 ТК) его норме (последняя устанавливается в зависимости от условий работы, возраста либо состояния здоровья работника).
Следовательно, выполнение работы за пределами установленной (нормальной) продолжительности рабочего времени - это уже не обычный, а особый режим, даже если он носит не постоянный, а эпизодический характер. "Особый" в рассматриваемом случае подчеркивает отличие от общеустановленного режима, действующего у данного нанимателя, причем не только по отношению к временным границам рабочего времени, но и по отношению к сфере действия, т.е. кругу работников, которые подпадают под этот особый режим, поскольку он касается только отдельных категорий работников.
Безусловно, с позиции режима рабочего времени термин "ненормированный рабочий день" недостаточно корректный, поскольку "ненормированность" как таковая имеет отношение не к рабочему дню в целом (он является нормированным, т.е. установленной продолжительности), а к работе за пределами установленной продолжительности рабочего дня, которая, по смыслу закона, также должна нормироваться и учитываться.
Однако выполнение работником своей работы по требованию нанимателя либо по своей инициативе сверх нормальной продолжительности рабочего времени без дополнительной оплаты либо компенсации отгулом на том основании, что работник отнесен к категории работников с ненормированным рабочим днем, безусловно, является особым условием труда, что должно быть отражено не только в коллективном договоре (соглашении), но и в трудовом договоре.
Представляется, что использование законодателем термина "особый режим работы" объясняется некритическим заимствованием решения вопроса в этой части, содержащегося в ст. 101 ТК РФ, без учета места расположения указанной статьи (она помещена в главе "Режим рабочего времени").
Более того, нельзя не учитывать и то обстоятельство, что наше трудовое законодательство еще далеко от идеального состояния, не допускающего использование для обозначения юридических категорий формулировок и определений, проистекающих из их житейского понимания. При таких подходах особый режим работы - отличающийся от общеустановленного режим труда (работы) конкретного работника, заключающийся в допустимости переработки за пределами установленной продолжительности рабочего времени.
Следующий конститутивный признак ненормированного рабочего дня - установление его только для отдельных работников.
Перечни работников с ненормированным рабочим днем в соответствии с ч. 2 ст. 158 ТК в прежней редакции утверждались Правительством Республики Беларусь или уполномоченным им органом.
Правительство своим постановлением от 04.04.2000 № 455 уполномочило отраслевые министерства и иные республиканские органы государственного управления, облисполкомы и Мингорисполком, Министерство труда и социальной защиты Республики Беларусь утверждать перечни работников с ненормированным рабочим днем. В частности, постановлением Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 14.04.2000 № 58 были утверждены перечень работников с ненормированным рабочим днем объединений, подчиненных Правительству Республики Беларусь, перечень работников с ненормированным рабочим днем системы Белорусской железной дороги.
Кроме того, указанным постановлением установлено, что в перечни работников с ненормированным рабочим днем должность работника включается с учетом необходимости выполнения работы по должности сверх установленной нормы рабочего времени. При этом продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день было рекомендовано устанавливать с учетом степени напряженности и сложности труда, периодичности выполнения работником работы сверх установленной законодателем нормы рабочего времени.
В частности, для руководителей юридических лиц и их заместителей рекомендовано устанавливать дополнительный отпуск в количестве 10-14 календарных дней, руководителей обособленных подразделений и их заместителей - 10-12 календарных дней, главных специалистов - 8-11 календарных дней, иных специалистов - до 10 календарных дней, других служащих (технических исполнителей) - до 8 календарных дней.
В организациях перечни работников с ненормированным рабочим днем прилагались к коллективному договору, а если коллективный договор не заключался - утверждались нанимателем. При этом наниматель не имел права расширять перечни работников с ненормированным рабочим днем, утвержденные в установленном порядке.
В негосударственных организациях конкретная продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день устанавливалась на основании перечня работников, прилагаемого к коллективному договору, а при отсутствии коллективного договора - на основании перечня, утверждаемого нанимателем. Негосударственным организациям было рекомендовано устанавливать конкретную продолжительность дополнительного отпуска в соответствии с перечнем категорий (групп) работников с ненормированным рабочим днем согласно приложению к Порядку предоставления и суммирования трудовых отпусков, утвержденному постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 27.07.2000 № 1154 (с изменениями и дополнениями по состоянию на 05.01.2001).
Действие в системе народного хозяйства множества перечней работников с ненормированным рабочим днем не способствовало единообразному решению вопроса как относительно включения в эти перечни соответствующих должностей специалистов, других работников, так и по имеющим место различиям в количестве дней дополнительного отпуска, предоставляемого работникам, занимающим аналогичные должности в организациях различной ведомственной принадлежности.
На практике это привело к тому, что в перечни работников с ненормированным рабочим днем оказались включены должности, работа по которым не вызывала и не вызывает необходимости ее выполнения сверх установленной нормы рабочего времени.
Достаточно в качестве примера сослаться на перечень работников с ненормированным рабочим днем в системе Министерства лесного хозяйства Республики Беларусь, утвержденный постановлением Министерства лесного хозяйства Республики Беларусь от 11.04.2000 № 8. В соответствии с данным перечнем помимо руководителей, их заместителей и главных специалистов право на дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день продолжительностью 10 дней имели специалисты, включая инженеров всех наименований и категорий (в том числе без категории), инспекторов всех наименований и категорий (в том числе без категории), бухгалтеров всех наименований и категорий (в том числе без категории), бухгалтеров-ревизоров, ревизоров, ревизоров-инспекторов, механиков всех категорий и без категории, охотоведов всех категорий и без категории, мастеров, математиков, архитекторов, почвоведов, переводчиков, товароведов, художников и т.д.
Не лучшим образом обстояли дела и в других отраслях.
В итоге было нарушено исходное положение о том, что в перечни можно было включать только те должности, по которым выполнение функциональных обязанностей в силу их специфики и производственных условий вынуждает в особых ограниченных случаях выполнять работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени.
Сработал добрый давний подход: всех и вся включали в перечни "на всякий случай" - а вдруг кому-то придется задержаться на работе сверх установленной нормы продолжительности рабочего времени, забыв, что на этот счет имеются нормы о сверхурочной работе.
Но это - изнанка проблемы, когда дополнительным отпуском за ненормированный рабочий день пользовались работники, не имевшие "за плечами" ни единого часа переработки.
Другая проблема состоит в том, что те работники, для которых ненормированный рабочий день действительно стал нормой, оказались вне защиты и ст. 43 Конституции, и ст. 110-115 ТК.
По словам Л.Я. Островского, уже одно то обстоятельство, что правовой статус работника с ненормированным днем не урегулирован даже на подзаконном уровне (при том, что работники с ненормированным днем в действительности оказались вне защиты ст. 110-115 ТК и, следовательно, ст. 43 Конституции), обязывает если не отказаться полностью, то, по меньшей мере, существенно сократить перечни таких работников.