Реферат: Новая модель ненормированного рабочего дня
Какое же решение предложено законодателем?
В ч. 1 ст. 118-1 ТК, с одной стороны, говорится об отдельных работниках, которые могут выполнять свои трудовые функции за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени, т.е. в условиях ненормированного рабочего дня. С другой - согласно предписаниям ч. 2 ст. 118-1 ТК категории работников, которым не устанавливается ненормированный рабочий день, определяются Правительством Республики Беларусь или уполномоченным им органом.
По мнению Л.Я. Островского, термин "категории работников" более точно выражает суть отношений, поскольку речь идет не о персональных работниках с ненормированным рабочим днем, а об их категориях.
Не исключено, что, допуская подобное расхождение в терминах, использованных в формулировках двух частей одной и той же статьи, законодатель исходил из новой редакции ст. 158 ТК, не предусматривающей установление перечней категорий работников с ненормированным рабочим днем на централизованном уровне. Согласно ст. 158 ТК порядок, условия предоставления и продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день определяются коллективным или трудовым договором, нанимателем. Очевидно, что при наличии в организации коллективного договора перечни категорий работников, выполняющих трудовые функции в условиях ненормированного рабочего дня, должны прилагаться к такому договору. В организациях, где коллективный договор не заключается, перечни работников с ненормированным рабочим днем утверждаются нанимателем.
Можно согласиться с В.В. Масловской, заместителем начальника юридического управления Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь, что в организации вообще подобный перечень может отсутствовать. Предоставление отпуска за ненормированный рабочий день, его конкретная продолжительность, порядок и условия предоставления могут быть предусмотрены трудовым договором, заключаемым с работником, либо непосредственно приказом нанимателя в отношении конкретного работника.
Такой вывод правомерен, поскольку, на что уже обращалось внимание, в настоящее время законодатель допускает возможность решения вопросов, связанных с предоставлением отпуска за ненормированный рабочий день, в трудовом договоре либо непосредственно нанимателем. Очевидно, что в указанных случаях есть резон говорить об отдельных работниках, а не о категориях работников.
Теперь что касается категорий работников, которым ненормированный рабочий день устанавливаться не может.
Отметим, что согласно п. 6 Порядка предоставления и суммирования трудовых отпусков, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 27.07.2000 № 1154, ненормированный рабочий день не устанавливался и соответственно дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день не предоставлялся:
Фактически ч. 2 ст. 118-1 ТК в предусмотренной Законом № 272-З редакции легализует имевшее место положение, когда Совет Министров своим решением определил перечни категорий граждан, которым не устанавливается ненормированный рабочий день, но сделал это в акте, посвященном порядку предоставления и суммирования трудовых отпусков, в том числе дополнительных отпусков за ненормированный рабочий день.
Постановлением от 10.12.2007 № 1695 в соответствии с ч. 2 ст. 118-1 ТК Совет Министров Республики Беларусь определил категории работников, которым не устанавливается ненормированный рабочий день:
По сравнению с ранее действовавшим перечнем, приведенным выше, новый перечень за отдельными редакционными уточнениями отличается только тем, что он дополнен указанием на еще одну категорию работников, которым не устанавливается ненормированный рабочий день. Это касается работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени.
Привлечение работника к работе в условиях ненормированного рабочего дня допускается по письменному или устному приказу (распоряжению) нанимателя либо по инициативе работника, но с ведома нанимателя или уполномоченного должностного лица нанимателя.
Итак, форма приказа (распоряжения) может быть как устной, так и письменной.
Безусловно, в ряде случаев издание письменного приказа (распоряжения) о привлечении работника к работе за пределами установленного рабочего времени затруднительно. Допустимость устной формы распоряжения исключает незаконность привлечения к такой работе.
Отметим, что исходя из формулировки законодательной нормы инициатива о привлечении работника к работе в условиях ненормированного рабочего дня может исходить только от нанимателя, тогда как в случаях изъявления инициативы о такой работе со стороны работника данная работа может осуществляться как с ведома нанимателя, так и с ведома уполномоченного должностного лица нанимателя (перечень указанных лиц приведен в ст. 1 ТК).
В отличие от случаев привлечения работника к выполнению работы за пределами установленной продолжительности по инициативе нанимателя оформление выполнения такой работы по инициативе работника, но с ведома нанимателя или уполномоченного должностного лица нуждается в уточнении.
Из текста ч. 1 ст. 118 ТК не следует, что о своем намерении работать за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени работник должен сообщать нанимателю либо уполномоченному должностному лицу в письменной форме, например, путем подачи заявления. Безусловно, это был бы наиболее оптимальный выход: работник подает заявление, на котором ставится соответствующая виза. В то же время не исключается ситуация, когда работник может устно сообщить нанимателю (должностному лицу) о своем желании поработать дополнительно, получив на это устное разрешение. Кроме того, нельзя исключать ситуации, когда работник выполняет работу за пределами установленной продолжительности рабочего времени, не известив об этом предварительно нанимателя, в том числе по объективным причинам.
Закономерно возникает вопрос, каким образом должно выполняться условие "с ведома нанимателя или уполномоченного долж-ностного лица"? Приходится делать допущение, что "с ведома" само по себе предполагает знание нанимателем того, что такие работы выполняются, и их сознательное допущение. В противном случае наниматель должен доказать, что он не знал и не мог знать о том, что работник выполнял работу за пределами установленной продолжительности рабочего времени, а следовательно, не допускал ее.
В литературе правомерно поднимается вопрос, должно ли оформляться осуществление работником работы по своей инициативе за пределами установленной продолжительности рабочего времени?
Если проанализировать подход законодателя к сверхурочным работам, то в соответствии с ч. 4 ст. 122 ТК наниматель обязан вести точный учет сверхурочных работ, что обеспечивает соблюдение требований закона о предельном количестве сверхурочных работ и размерах компенсации. Следовательно, выполнение сверхурочных работ требует ведома нанимателя и обязательного оформления.
Необходимость использования таких же подходов для случаев выполнения работ за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени в порядке ст. 118-1 ТК вызвана следующим.
1. Наниматель должен быть заинтересован в том, чтобы право работника на компенсацию было "заработанным". Приведенный аргумент усиливается, если учесть, что дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день предоставляется за счет собственных средств нанимателя.
2. Только при условии надлежащего учета выполнения работником своих обязанностей в условиях ненормированного рабочего дня можно выполнить требование закона о допустимости такой работы при необходимости и эпизодически.
Вместе с тем допущение выполнения рассматриваемой работы по устному приказу (распоряжению) нанимателя предполагает возможность вывода, что и выполнение работы в условиях ненормированного рабочего дня по инициативе работника с ведома нанимателя либо уполномоченного должностного лица не требует письменного оформления.
По большому счету, решение вопроса об оформлении случаев устного привлечения работника к работе на основании ст. 118-1 ТК, независимо от того, кто проявил в этом инициативу, упирается в проблему учета такой работы.
Работник за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени выполняет свои трудовые обязанности.
Это значит, что работник и при выполнении работы в условиях ненормированного рабочего дня привлекается к выполнению трудовой функции, обусловленной трудовым договором.
Например, если речь идет о водителе служебного автомобиля, то и за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени он в силу отнесения его к работникам с ненормированным рабочим днем по распоряжению либо с ведома нанимателя должен осуществлять функции водителя служебного автомобиля, а не уборщика служебных помещений или иного работника.
Отсюда можно сделать вывод, что в случае выполнения работником работы по указанию нанимателя либо с его ведома не по своим трудовым обязанностям такая работа не может считаться работой, выполненной в условиях ненормированного рабочего дня, именно в силу нарушения конститутивного признака. Следовательно, есть все основания отнести такую работу к сверхурочной со всеми вытекающими отсюда последствиями.