Правоотношения, возникающие из залога, имеют своим основанием, как правило, договор.

Существенными условиями договора залога являются:

1. Предмет залога и его оценка.

2. Существо, размер и срок исполнения обязательства.

3. Условие о том, у какой из сторон, залогодателя или залогодержателя, находится заложенное имущество.

Если сторонами не достигнуто соглашения хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее соглашение в договоре отсутствует, договор о залоге может считаться не заключенным. В случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условие о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия.

В зависимости от того, у какой из сторон находится заложенное имущество, различат два основных вида залога:

1. залог с передачей имущества залогодержателю (заклад);

2. залог с оставлением имущества у залогодателя.

Выбор залога обычно зависит от соглашения сторон. Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. 409, 414 ГК РФ).

При закладе заложенное имущество поступает во владение залогодержателя, который может пользовать предметом заклада, если это предусмотрено договором. Когда пользование сопровождается извлечением доходов, то все, что приобретено таким способом, должно направляться на покрытие расходов по содержанию заложенного имущества либо засчитываться в погашение обеспеченного закладом долга (процентов по долгу).

При закладе возможности залогодателя, связанные с распоряжением заложенной вещью ограничены, поскольку вещь передается во владение или находится у залогодателя под замком, печатью или с иными знаками, свидетельствующими о том, что данное имущество находится в закладе.

Без передачи залогодержателю предмета залога заключается договор залога в отношении таких объектов, как товары в обороте и недвижимое имущество. Эта норма является императивной и не подлежит изменению соглашением сторон. Необходимость такого решения очевидна, поскольку это имущество должно использоваться залогодателем и приносить ему доходы, за счет которых он будет расплачиваться со своими кредиторами, включая и залогодержателя.

При залоге товаров в обороте они (товары) остаются у залогодателя, но должны быть отделены от остальных товаров того же рода. В договоре о залоге товаров в обороте следует указать родовые признаки товара, стоимость заложенных товаров, место, где они находятся, и ассортимент товаров, которыми может быть заменен предмет залога. Такой залог не нарушает производственного цикла. Важно лишь, чтобы условия договора соблюдались: на складе, в другом оговоренном месте всегда должны находиться товары установленного рода на сумму залога. Уменьшение стоимости заложенного товара, находящегося в обороте, возможно лишь соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено в договоре о залоге.

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор об ипотеке, а также договор о залоге недвижимого имущества или права на имущество в обеспечение обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению (п.2 ст. 339 ГК РФ). В ряде случаев договор о залоге должен быть зарегистрирован в установленном порядке. Залог земли, предприятия в целом, транспортных средств или другого имущества, подлежащего государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию (п. 1 ст. 131 ГК РФ).

Несоблюдение нотариальной формы договора, а также правил о регистрации влечет недействительность договора о залоге (п.4 ст. 339 ГК РФ). Регистрирующие органы осуществляют регистрацию залога, ведут ведомственные реестры залога соответствующих объектов и их архивы, выдают списки из реестров о регистрации залога по запросу залогодержателя, залогодателя и иных заинтересованных лиц.

Недействительным договор о залоге признается и при несоблюдении простой письменной формы (п.4 ст. 339 ГК РФ).

Залогом может быть обеспечено только действительное требование. Если отсутствует основное обязательство, то у кредитора нет права на преимущественное удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества. Это вытекает из того, что договор залога не носит самостоятельного характера, поскольку он лишь обеспечивает исполнение другого, основного обязательства. Если основное обязательство прекращается по каким либо причинам, то прекращается и залоговое обязательство. В то же время при сохранении действия основного обязательства залог сохраняет силу и в тех случаях, когда право собственности или хозяйственного ведения на заложенную вещь переходит к третьему лицу либо когда имеет место перевод залогодателем долга, возникшего из обеспеченного залогом обязательства, на другое лицо, а также при уступке залогодержателем в законном порядке обеспеченного залогом требования третьему лицу.

Действующее законодательство допускает заключение договора о последующем залоге уже заложенного имущества (перезалог), если иное не предусмотрено предшествующими договорами о залоге. Данное положение объясняется тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, обеспеченному залогом, а требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога лишь после удовлетворения требований предшествующего залогодержателя.

Гражданский кодекс РФ возлагает на залогодателя обязанность сообщить каждому последующему залогодержателю обо всех существующих договорах о залоге данного имущества, а также о характере и размере обеспеченных этим залогом обязательств. Если залогодатель не сообщил залогодержателю о предшествующих залогах, он обязан возместить убытки, возникшие у последующего залогодержателя вследствие того, что он не знал о предшествующих договорах о залоге.

Если первоначальный залогодержатель возражает против использования залогодателем права на перезалог, он вправе оговорить в договоре о залоге, что последующий залог в отношении заложенного имущества не допускается.

Гражданский кодекс РФ содержит новый институт удержания кредитором имущества должника до исполнения последним обязательств по оплате этой вещи или возмещению связанных с этой вещью издержек и других убытков. Впоследствии право удержания может перерасти в право залога, которое возникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имущества должника (ст.359 ГК РФ). При этом если требование возникает из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, обеспечение такого требования возможно удержанием имущества, которое не связано с возникновением данного требования.

Представляется, что институт удержания имущества должника заменит применение залога по закону. Так, таможенные органы смогут использовать институт удержания

имущества должника для обеспечения установленных таможенных пошлин.

Права и обязанности сторон по договору залога

Гражданский кодекс России подробно регулирует права и обязанности сторон по договору залога. Во многом они зависят от предмета залога и от того, у какого субъекта договора находится предмет залога (у залогодержателя или залогодателя).

При залоге с оставлением имущества у залогодателя залогодержателю предоставляется право, которое он может использовать для контроля за сохранностью заложенного имущества. Так, если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе проверить по документам и фактически наличие предмета залога, его размер, состояние и условия хранения. Залогодержатель вправе требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения заложенного имущества, а также от любого лица прекращения посягательств на заложенное имущество, которые грозят его утратой или повреждением.

Залогодержатель или залогодатель, в зависимости от того, у кого находится заложенное имущество, обязаны обеспечить сохранность этого имущества в течение всего срока действия договора о залоге.

Каковы последствия несоблюдения этой обязанности? Прежде всего, необходимо обратить внимание на содержащуюся в Гражданском кодексе РФ диспозитивную норму, устанавливающую принципиальную презумпцию: риск случайной гибели или случайного повреждения предмета залога несет залогодатель, если иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 344 ГК РФ). Это правило будет действовать даже тогда, когда заложенное имущество, которое утрачено или повреждено, находилось в этот момент у залогодержателя.

Если же причины гибели или повреждения имущества, переданного в соответствии