Исключение составляют ситуации, когда в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению. При таких обстоятельствах залогодатель получает право отказаться от заложенного имущества и потребовать возмещения действительной стоимости предмета залога, а в случаях, предусмотренных договором о залоге, и возмещения и других убытков. Причем залогодатель, который одновременно выступает должником по основному обязательству, вправе зачесть свое требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением заложенного имущества, в счет погашения обязательства, обеспеченного залогом.

В определенных случаях залогодателю предоставлено право восстановит или заменить утраченное или поврежденное заложенное имущество другим равноценным имуществом. Это возможно, если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности (хозяйственного ведения) на него прекращено по основаниям, установленным законом (например, в результате реквизиции или принудительного выкупа), а также, если договором о залоге не предусмотрено иное. В остальных же случаях залогодатель должен получить согласие залогодержателя на замену предмета залога.

Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, если имущество, заложенное в обеспечение этого обязательства, утрачено не по его вине, а залогодатель его не восстановил или с согласия залогодержателя не заменил другим имуществом, равным по стоимости.

Залогодатель при залоге с оставлением имущества у себя вправе, если иное не предусмотрено договором, владеть и пользоваться им в соответствии с его назначением, а также распоряжаться путем его отчуждения с переводом на приобретателя долга по обязательству, обеспеченному залогом.

Гражданский кодекс РФ предусматривает необходимость получения согласия залогодержателя для отчуждения предмета залога, передачи его в аренду или в безвозмездное пользование, если иное не предусмотрено законом или договором и не

вытекает из существа залога (п.2 ст.346 ГК РФ).

При передаче заложенного имущества залогодержателю на него законом или договором может быть возложена обязанность страховать это имущество.

На залогодателя законом или договором может возлагаться обязанность страхования на случай, если государственными органами будет прекращена его деятельность либо осуществлена конфискация имущества, составляющего предмет залога. При наступлении страхового случая залогодержатель имеет право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы страхового возмещения.

При закладе залогодержатель имеет право пользоваться предметами залога лишь в случаях, предусмотренных законом или договором, и при условии регулярного представления залогодателю отчета о пользовании заложенным имуществом. В договоре о залоге может быть также предусмотрена обязанность залогодержателя извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

Всякий собственник или законный владелец вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения (виндикационный иск) либо требовать устранения любых нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения

(негаторный иск).

Аналогичные права предоставлены и залогодержателю. Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. В случаях же, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться предоставленным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (ст. 347 ГК РФ).

Обращение взыскания на заложенное имущество

Смысл залога как обеспечительного обязательства состоит в том, что кредитор-залогодержатель в случае неисполнения должником обязательства вправе получить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Но не всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником предоставляет кредитору право на реализацию залога. Взыскание на заложенное имущество может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он, должник, отвечает. В обращении взыскания может быть отказано, если допущенное должником нарушение незначительно и размер требований залогодержателя явное не соразмерен стоимости заложенного имущества. При отсутствии хотя бы одного из указанных условий суд вправе отказать залогодержателю в обращении взыскания на заложенное имущество.

Обращение взыскания на заложенное имущество по требованию залогодержателя производится по решению суда и не может быть осуществлено на основании исполнительной надписи нотариуса (п.1 ст. 349 ГК РФ).

Гражданский кодекс, в отличие от Закона РФ "О залоге", устанавливает различный порядок обращения взыскания на заложенное имущество в зависимости от вида имущества, переданного в залог, а также характера залоговых отношений.

С этой точки зрения выделяются правила обращения взыскания на недвижимое и движимое имущество.

Как известно, к недвижимости относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимому имуществу также относятся подлежащие государственной регистрации морские и воздушные суда, суда внутреннего водного плавания, космические объекты, а также иное имущество, которое в соответствии с законом относится к недвижимости. Признается недвижимостью и предприятие в целом, как имущественный комплекс.

Общим правилом, регламентирующим порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, служит положение, согласно которому требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости такого имущества по решению суда.

Из этого общего правила законодатель предусматривает исключение - возможность реализовать заложенное недвижимое имущество без обращения в суд. Такая внесудебная реализация заложенной недвижимости разрешается в том случае, если после наступления момента неисполнения обеспеченного залогом недвижимости обязательства залогодержатель и залогодатель заключили соглашение о внесудебной реализации предмета

залога и это соглашение нотариально удостоверено (ч.2 п.1 ст.349 ГК).

Здесь необходимо выделить три существенных обстоятельства.

Во-первых, это момент заключения такого соглашения. Оно будет правомерным лишь в том случае, если заключено залогодателем и залогодержателем после того, когда должником в установленный срок не исполнено или ненадлежащим образом исполнено обязательство, то есть, когда у залогодержателя появляются правовые основания для обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. Следовательно, всякое условие в договоре о залоге о праве залогодержателя на внесудебное обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество, признаются юридически ничтожным, впрочем, как и любое соглашение об этом, заключенное до установленной даты исполнения должником обязательства.

Во-вторых, Гражданский кодекс РФ предъявляет особые требования к форме соглашения залогодателя и залогодержателя о внесудебном обращении на недвижимое имущество: такое соглашение должно быть удостоверено нотариусом. К этому следует добавить, что несоблюдение нотариальной формы сделки влечет за собой ее недействительность. Она считается ничтожной сделкой (ст. 165 ГК РФ).

В-третьих, соглашение об обращении взыскания на недвижимость, как предмет залога без предъявления иска в суд может быть оспорено не только залогодателем или залогодержателем, выступающими сторонами такого соглашения. Они может быть признано недействительным по иску любого лица, чьи права нарушены указанным соглашением. Речь идет, например, о предшествующих залогодержателях, о собственнике имущества и т.д.

Не вызывает сомнений, что в заключении соглашения, в соответствии с которым требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд, заинтересованы, как залогодержатель, так и залогодатель. Залогодержатель получает возможность оперативно удовлетворить свои требования к должнику, а залогодатель – избежать судебных издержек. Естественно имеются в виду ситуации, когда факт нарушения должником основного обязательства, носит очевидный характер.[11]

Иначе регулируется порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, то есть на остальное имущество, не относящееся к недвижимости. Здесь соответствующее правило изложено в виде диспозитивной нормы, предусматривающей, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет предмета залога по решению суда, если иное не предусмотрено соглашение залогодателя с залогодержателем. В данном случае залогодержателю и залогодателю предоставлены более широкие возможности обойтись без суда при решении вопроса об удовлетворении требований за счет предмета залога. Для этого достаточно иметь соответствующее условие в договоре о залоге либо в ином соглашении сторон, которое может быть оформлено и до возникновения у залогодержателя оснований обратить взыскание на заложенное имущество.

Особое правило установлено для обращения взыскания на движимое имущество, которое в качестве предмета залога передано залогодержателю (заклад). Взыскание на такое имущество может быть обращено залогодержателем в порядке, предусмотренном договором, если законом не установлен иной порядок. Особенность заключается в том, что здесь не работает презумпция обращения взыскания на предмет залога по решению суда, как это имеет место во всех иных ситуациях, когда в залог передается движимое имущество.

Порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, переданное залогодержателю, может быть определен законом. В этом случае установленный порядок взыскания не подлежит изменению условиями договора о залоге. Так, п.5 ст.358 ГК РФ

закрепляет, что в случае залога вещей в ломба