Статья: Различие договоров подряда и купли-продажи: обсуждаем проблему
Купля-продажа и подряд имеют такое сходство, что в некоторых случаях возникает вопрос, имеется ли купля-продажа или подряд.
Гай (D.19.2.2.1)
К сожалению, нельзя сказать, что в вопросе о разграничении подряда и купли-продажи отечественная правоприменительная практика продвинулась дальше утверждений, вынесенных в эпиграф. Для многих практических работников эти договоры по-прежнему порой неотличимы друг от друга, что, конечно, не случайно.
М. И. Брагинский, один из разработчиков нового ГК РФ, комментируя свое детище, заметил, что по вопросу об отграничении подряда от купли-продажи «определенный ответ содержится в Венской конвенции, которая посвящена договорам международной купли-продажи».[1] Термин «определенный» был употреблен явно в значении «не совсем точный». В российском же ГК такое разграничение не проводится вообще. Разработчики ГК РФ не рискнули ввести в него критерий различия подряда и купли-продажи, заложенны й в Венской конвенции, хотя очевидно, что многие ее положения были реципированы ГК.
Разграничить договоры купли-продажи и подряда, особенно в случаях, когда речь идет о поставке или купле-продаже по образцам, порой действительно почти невозможно. И это несмотря на то, что именно подряд и продажа урегулированы в ГК наиболее подробно. Казалось бы, что может быть проще, ведь их легальные определения различны.
Статья 454 ГК РФ определяет куплю-продажу как договор, по которому одна сторона обязуется передать товар в собственность другой стороне, которая должна принять его и оплатить. Пункт 2 ст. 455 ГК специально предусматривает возможность продажи вещей, которые будут созданы или приобретены продавцом в будущем. Подрядом же называется договор, по которому подрядчик обязуется выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, который должен принять и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК). При этом договор подряда может заключаться на изготовление или обработку вещей, а также выполнение иных работ, результат которых может быть передан заказчику (п. 1 ст. 703 ГК).
Таким образом, по договорам обоих типов покупатель (заказчик) может приобретать в собственность определенные вещи (товары), изготовленные продавцом (подрядчиком). Суть проблемы, в итоге, в том, чтобы квалифицировать сделку, где должник обязуется передать кредитору вещь, которую ему предстоит изготовить из своего материала.
На практике коллизия норм о подряде и продаже встречается достаточно часто. Распространенным примером может служить заказ потребителем типовой мебели по образцам. Квалификация сделки имеет значение, в частности, для определения размера неустойки в случае нарушения обязательства (ср. ст. 23 и 28 Закона РФ «О защите прав потребителей» в редакции Федерального закона от 9 января 1996 г. № 2-ФЗ).[2]
Поставленная проблема обсуждалась еще римскими юристами, которые давали четкий ответ: если материалы для работы предоставлял заказчик, договор считался подрядом. Если они принадлежали подрядчику — перед нами купля-продажа. Так, Помпоний цитировал Сабина (D. 18.1.20): «Сабин ответил: если мы желаем, чтобы для нас была сделана какая-либо вещь, например, статуя, или какой-либо сосуд, или одежда, и мы не даем ничего, кроме денег, то это рассматривается как купля, и не может быть какого-либо найма[3] в тех случаях, когда сам предмет не предоставляется тем лицом, для которого что-либо делается» (D.18.1.20). «Всякий раз, как (вещь) изменяется и отчуждается, должна скорее подразумеваться купля» (D.18.1.65).
Гай писал в Институциях (3.147): «...если я условился с ювелиром, чтобы он из своего золота сделал для меня кольца... и получил бы примерно двести денариев, то заключается ли договор купли-продажи или найма. Кассий говорит, что относительно материала заключен договор купли-продажи, относительно же работы договор найма. Но большинство решило, что тут только купля и продажа. Если я, однако, дам ему свое золото, определив плату за работу, то не подлежит сомнению, что это наем».
Лишь в некоторых случаях для признания отношений подрядом считалось достаточным, чтобы заказчик предоставил самое существенное из того, что должно быть переработано: «Другое дело, если я дам участок земли, на котором ты построишь здание, так как в этом случае мной доставляется сама основа» (D. 18.1.20).
Достоинством такого подхода является его простота. Установить, кем были предоставлены материалы, в большинстве случаев нетрудно, и квалификация не вызывает затруднений.
Однако для действующего российского права такое решение невозможно. Ведь предполагается, что новая вещь изготавливается подрядчиком своим иждивением, в том числе из своих материалов (ст. 704 ГК). Обсуждать вопрос о целесообразности использования римского критерия можно лишь на будущее, что, однако, выходит за рамки сегодняшнего обсуждения. Германское гражданское уложение (далее — ГГУ), которое по своему
Ж авторитету (по крайней мере, для отечественных правоведов) уступает, пожалуй, лишь сочинениям упомянутых в «Законе о цитировании» римских юристов, проводит различие следующим образом. Согласно § 651 ГГУ, расположенному в Разделе 9 «Договоры подряда и подобные договоры», к договору, «который имеет своим предметом поставку изготовленных или подлежащих изготовлению движимых вещей, применяются положения о купле-продаже». Поскольку подлежащие изготовлению или изготовленные движимые вещи являются незаменимыми, то к «отношениям сторон подлежат применению § 642 («Содействие заказчика»), § 643 («Расторжение договора в случае отсутствия содействия заказчика»), § 645 («Ответственность заказчика»), § 649 («Право заказчика на расторжение договора»), §650 («Смета расходов»)». Ранняя редакция § 651 ГГУ предусматривала, что «если подрядчик обязуется выполнить работу из собственного материала, то он должен передать заказчику изготовленную вещь и право собственности на нее. В отношении такого договора действуют предписания о купле-продаже; если должна быть изготовлена индивидуально-определенная вещь, то вместо § 433 (основные обязанности покупателя и продавца), предл. 1 абз. 1 § 446 (переход риска случайной гибели вещи) и § 447, 459 (ответственность за недостатки вещи), 460 (знание покупателя о недостатках), 462-464, 477—479 действуют предписания о договоре подряда, за исключением § 647—648 (залог и ипотека на предмет договора подряда)».[4] Таким образом, германское право вслед за римским полагал о, что в любом случае, когда идет речь об изготовлении вещи из материала подрядчика, имеет место купля-продажа. Даже если изготавливается индивидуально-определенная вещь, речь все равно идет о продаже, к которой просто применяются некоторые нормы, заимствованные в главе о подряде. Современная редакция ГГУ в качестве критерия различия указывает на характер вещи, изготавливаемой по договору: чтобы договор считался продажей, она должнабыть движимой. Но и при этом, так как она считается незаменимой, к договору применяются некоторые нормы о подряде.
Среди дореволюционных российских ученых единства мнений по данному вопросу не было. Например, Г. Ф. Шершеневич, комментируя действовавшую в то время ст. 1737 ч. 1 т. X Свода законов Российской Империи, обязывавшую подрядчика выполнить предприятие своим иждивением, указывал, что подрядчик обязуется не только создать вещь, но и передать контрагенту какие-либо принадлежащие ему вещи, даже если их еще придется приобрести. «Передаются такие вещи, которые имеют своим назначением служить созданию новой вещи. Подрядчик доставляет материал, приобретает необходимые орудия... Близость подряда и поставки обнаруживается в том, что оба договора имеют своим содержанием передачу вещей не индивидуальных, а определенных родовыми признаками... Поставка обязывает только к передаче вещей, а подряд обязывает к выполнению работы, а сами вещи являются или дополнением, или необходимым условием этой работы».[5] Видимо, Г. Ф. Шершеневич считал, что подрядчик приобретает материалы для заказчика и действия по их преобразованию производит уже над чужим имуществом. Следовательно, подряд рассматривается как усложненная купля-продажа.
Такой взгляд был отвергнут еще римскими юристами. Например, Гай, описывая в Институциях упоминавшийся пример с заказом кольца у золотых дел мастера, говорит, что Кассий видел здесь продажу материалов и наем работы по их переработке, однако возобладало мнение Сабина, который счел договор одной сделкой, а именно продажей (Институции Гая. 3, 147).
В настоящее время мы также не можем принять предлагавшееся Г. Ф. Шер-шеневичем решение. Оно искусственно делит единый договор на два, причем собственно подряд (выполнение работ) производится уже с чужими материалами. Между тем ст. 705 ГК (так же, как и ст. 1737 Свода законов) прямо предполагает использование именно своих вещей.
Большей простотой отличалась позиция составителей проекта Гражданского Уложения Российской Империи: в ст. 408 предлагалось закрепить такую норму: «Если материал для изготовления заменимых вещей должен быть поставлен исключительно подрядчиком, то договор обсуждается по правилам о договоре продажи».[6] Аналогичная норма содержалась и в ст. 441 первой редакции Проекта. Таким образом, изготовление незаменимых вещей будет подрядом, а заменимых — продажей. Составители Г ражданского Уложения сводят проблему различия подряда и продажи к известной классификации вещей на заменимые и незаменимые.[7] Вопрос этот хорошо изучен и в целом не вызывает сложностей. Поэтому не удивительно, что у него много сторонников.
К этой позиции близок и М. М. Агарков. Он писал, что при производстве вещи из материалов должника договор будет являться подрядом только в случае, если изготавливается индивидуальная вещь, ибо в этом случае важен сам процесс ее производства.[8] Если же предмет сделки опр еделен родовыми признаками, можно говорить о купле-продаже, ибо должник не лишен права приобрести вещи у третьих лиц. Только в том случае, если стороны специально установили, что вещи изготавливаются лично должником, мы снова имеем дело с подрядом, ибо предмет договора получает индивидуализацию.
Позиция М. М. Агаркова основана на том, что должник имеет фактическую возможность не производить вещь, а просто купить ее «на стороне».
% Иными словами, если должник обязался изготовить объект и передать его кредитору, однако может не изготавливать его, а приобрести у третьих лиц, то такая сделка подрядом не является. Однако если достичь нужного экономического результата можно не исполнением, а совершением действий, характерных для другого договора, это вовсе не означает, что стороны заключили между собой именно ту сделку, согласно которой действовал должник. Очевидно, что экономическая цель, которую преследовали стороны при заключении договора (передача вещи в собственность), может быть) достигнута разными способами (путем покупки у третьего лица или изготовлением). Но В. С. Ем писал: «Юридические цели (основания сделки) нельзя отождествлять с социально-экономическими целями субъектов сделки... Одна и та же социально-экономическая цель может быть достигнута через реализацию различных правовых целей (например, социально-экономическая цель использования автомобиля может быть достигнута через реализацию таких правовых целей, как приобретение права собственности на автомобиль или приобретение права пользования в результате найма автомобиля)».9 Однако экономическая цель сделки при замене изготовления : вещи ее приобре[9]ением на стороне нередко достигается не полностью, что мы рассмотрим далее.
Современные авторы вопрос о разграничении указанных сделок решают по-разному. Так, М. И. Брагинский предложил использовать уже упоминавшуюся Венскую конвенцию, согласно которой «договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет ; на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров».
Однако Венская конвенция вряд ли может служить в данном случае достойным ориентиром. Предложенный ею критерий целиком заимствован из римского права (Гай излагал ее почти дословно,[10] но при этом не так категорично: «скорее всего, это купля-продажа»). [11] Выше мы уже отметили неприемлемость взглядов римских юристов для действующего российского права, добавим также следующее.
Даже если допустить договор купли-продажи, по которому кредитор обязан передать должнику значительную часть материалов для изготовления вещи (что спорно), то это лишь подтвердило бы следующее утверждение: сделка, во исполнение которой кредитор обязан передать должнику значительную часть материалов, может оказаться как подрядом, так и куплей-продажей.
Получается, что Венская конвенция, предлагаемая М. И. Брагинским для разрешения внутрироссийских правовых проблем, не позволяет различить куплю-продажу и подряд, поскольку предлагаемый ею критерий не абсолютен. Договор, по которому заказчик не обязан передавать исполнителю материалы, с точки зрения российского права вовсе не обязательно будет договором купли-продажи. Поскольку современный российский ГК презюмирует, что работа выполняется именно иждивением подрядчика, критерий, предлагаемый Венской конвенцией, вовсе неприемлем для российской правовой действительности.
М. И. Брагинский предлагает еще один критерий разграничения подряда и купли-продажи. Для договора подряда большое значение имеет сам процесс выполнения работы. Если этот процесс получает отражение в условиях договора, регулируется им, то можно вести речь о подряде. В противном случае есть все основания считать заключаемый договор куплей-продажей. М. И. Брагинский утверждает: хотя организатором работ является подрядчик, в процессе их выполнения активно участвует и заказчик. Таким образом, если в конкретный договор включается право заказчика проверять ход и качество работ, налицо подряд.[12] Однако данный к ритерий страдает тем же недостатком, что и предыдущий: он не имеет абсолютного характера, допускает исключения, значит, может носить лишь факультативный характер. Далеко не всегда заказчику в договоре подряда интересно, каким образом подрядчик изготавливает вещь. Быть может, в большинстве случаев такой интерес присутствует, но исключения возможны. Так, если я заказываю мебель, мне совершенно безразлично, по какой технологии будет действовать исполнитель, и я не собираюсь его контролировать.
Пункт 1 ст. 715 ГК императивно установил, что заказчик вправе в любое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Следовательно, отсутствие в конкретном договоре условия о праве заказчика контролировать ход работы вовсе не означает, что перед нами — договор купли-продажи. Напротив, включение подобного условия в договор купли-продажи также возможно, и оно не превратит его в подряд. Например, покупатель партии автомобилей, выпускаемых заводом, может наблюдать за ее сборкой. Таким образом, использовать ст. 715 ГК для разграничения подряда и купли-продажи нельзя, поскольку в конкретном договоре право контроля может быть вообще не оговорено и тогда, чтобы установить, есть ли у кредитора соответствующая возможность, придется сначала решить, с каким договором мы имеем дело. Получится замкнутый круг.
Если согласиться с тем, что решающее значение для квалификации имеет регулирование договором процесса изготовления вещи, то получится, что природа общественных отношений не зависит от их объективных свойств, а произвольно выбирается сторонами. Наконец, договор не должен «регулировать ведение работ». Подрядчик сам организует их ход и не должен сверять с текстом порядок производства отдельных операций. Заказчик же не имеет права вмешиваться в деятельность подрядчика, а может лишь следить со стороны за их ходом.
В итоге, с мнением М. И. Брагинского нельзя согласиться. Критерий различия должен учитывать особенности отношений между сторонами, текст их соглашения играет здесь подчиненную роль.
--> ЧИТАТЬ ПОЛНОСТЬЮ <--